STSJ Navarra 291/2016, 27 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA |
| ECLI | ES:TSJNA:2016:612 |
| Número de Recurso | 246/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 291/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000291/2016
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
-
FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
-
ANTONIO RUBIO PEREZ
Dª. Mª DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona a Veintisiete de Junio de Dos Mil Dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 246/2016 contra la Sentencia nº 53/2016 de fecha 11-3-2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº314/2014, y siendo partes como apelante D. Mauricio representado por la Procuradora Dº. Mª Jesús Arricivita Osés y defendido por el Abogado D. Victor Garde Aristu y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado
, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho .
La Sentencia nº 53/2016 de fecha 11-3-2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº314/2014 en su fallo desestimó el recurso contencioso-administrativo sin pronunciamiento sobre las costas.
Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 24-6-2016.
Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.
El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 53/2016 de fecha 11-3-2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº314/2014 que en su fallo
desestimó el recurso contencioso-administrativo sin pronunciamiento sobre las costas.
El acto administrativo impugnado en la Instancia es la resolución de 26 de septiembre de 2014 por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente, de nacionalidad pakistaní con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, extensiva a todos los países incluidos en el Convenio de Schengen, y ello por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 53 apartado a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.
El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente:
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- Plantea el apelante como motivo de su recurso de apelación la falta de motivación en relación con la proporcionalidad de la medida adoptada, consistente en la expulsión del recurrente del territorio español (falta de circunstancias negativas) así como la inadecuación del procedimiento.
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- El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia de fecha STS 21-4-2006 ( y otras anteriores de 22-12-2005, 27-1-2006 ) y, en que lo aquí interesa: ".......
El Sr. Abogado del Estado ha
interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula un motivo de impugnación, y alega la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000, pues - dice- del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna, pues consta en dicho expediente que el interesado tenía antecedentes policiales por robo con violencia.
Estimaremos el motivo, por las razones que expondremos a continuación.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión .
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida
por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión . No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión .
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de...
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