STSJ Navarra 128/2016, 11 de Marzo de 2016
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2016:450 |
| Número de Recurso | 209/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 128/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000128/2016
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
DÑA. Mª JESUS AZCONA LABIANO
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ
En Pamplona/Iruña, a once de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 209/2015, promovido contra la sentencia nº 15/2015, de fecha 9 de febrero de 2015, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 470/2012; siendo partes, como apelante, la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Hermida Santos, y defendido por la Letrada Dª. Raquel Borreguero Sanz, y como parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE VIANA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Barno Urdain y defendido por el Letrado D. Félix González García.
La Sentencia nº 15/2015, de fecha 9 de febrero de 2015, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, correspondientes al recurso contencioso-administrativo, Procedimiento Ordinario nº 470/2012, en su fallo acuerda: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Santos Julio Laspiur en nombre y representación de "Vodafone España, Sociedad Anónima Unipersonal" contra el Decreto 244/2.012, de 10 de mayo de 2.012 del Ayuntamiento de Viana, contra el Decreto nº 392/2.012, de dos de agosto, y contra Decreto nº 461/2012, de 2 de octubre, del mismo Ayuntamiento, que se confirman. SE IMPONE A LA RECURRENTE EL PAGO de las costas devengadas en esta instancia".
Por la parte recurrente se ejercitó recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2016.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.
Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia de instancia desestima la demanda y confirma el Decreto nº 461/2012, de 2 de octubre del Ayuntamiento de Viana, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nº 392/2012, de 2 de agosto de 2012, por el que se acordó ordenar la restauración de la legalidad urbanística -retirada de la instalación- y se impone a Vodafone una sanción de 26.001 € por la instalación de la estación base de telefonía en C/ Jaime Velasco nº 17 en Viana. Asimismo confirma el Decreto nº 244/2012, de 10 de mayo de 2012, por el que se ordena a Vodafone la retirada de dicha estación base de telefonía.
El Juez de instancia tiene en cuenta lo resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la Sentencia número 400/2014, Recurso de apelación 787/2012, Ponente Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, fundamento de derecho tercero, donde se recoge, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 17 de mayo de 2010 la necesidad de que la instalación de telefonía móvil en cuestión estuviera incluida en el pertinente Plan de Infraestructuras como requisito indispensable para que la administración local pueda conceder la oportuna licencia, como exige el artículo 12 de la Ley Foral 10/2002, de 6 de mayo, para la ordenación de las estaciones base de telecomunicación por ondas electromagnéticas no guiadas en la Comunidad Foral de Navarra.
También consta a los folios 232 y siguientes de los autos copia de la Resolución 96/2014, de 23 de mayo del Director General de Informática y Telecomunicaciones, por la que se aprueban los expedientes de modificación/actualización del Plan Territorial de Infraestructuras en la Comunidad Foral de Navarra presentados por Vodafone España. S.A., que incluye el emplazamiento afectado por la resolución recurrida. Sin embargo, la resolución recurrida es de fecha muy anterior, de tal manera que, como ya ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la sentencia arriba citada, la administración resolvió correctamente al denegar la licencia interesada por la recurrente.
En cuanto a la posible legalización de la instalación, ocurre lo mismo, en el momento de dictarse la resolución recurrida, no era posible, puesto que la repetida antena no estaba incluida en el Plan Territorial de Infraestructuras, por lo que no cabe la posibilidad de calificar la conducta de la actora como infracción leve, sino grave, de acuerdo con el antes transcrito artículo 212.13 de la Ley Foral 35/2002 .
Tampoco admite que se haya omitido el procedimiento legalmente establecido en cuanto a la orden de desmantelamiento de la instalación sin incoar el correspondiente expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística y la orden de desmantelamiento de la misma instalación cuando se encontraba en trámite de legalización, toda vez que se ha dado trámite de audiencia al interesado.
La apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos por los que solicita la revocación de la sentencia:
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- Falta de motivación de la sentencia, puesto que antes de dictarse la misma aportó la resolución de 23 de mayo de 2014 del Director General de Informática y Telecomunicaciones por la que se aprueban los expedientes de modificación/actualización del Plan Territorial de Infraestructuras en la Comunidad Foral de Navarra presentados por Vodafone España S.A.U., encontrándose incluida la instalación objeto del litigio sita en C/ Jaime Velasco Nº 17; por ello, la estación de telefonía era legalizable y actualmente está legalizada mediante la correspondiente declaración responsable. Por ello no es procedente la orden de demolición.
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- Falta de motivación de la sentencia en cuanto a la calificación de la infracción como grave o leve y la prescripción de la misma. La instalación era legalizable y por tanto debe considerarse una falta leve, por lo que habría prescrito en el plazo de seis meses.
Por el contrario, la defensa del Ayuntamiento de Viana se opone a la estimación del recurso alegando que la apelante reproduce los mismos argumentos, razonamientos y jurisprudencia que se contienen en la demanda y en el escrito de conclusiones. La sentencia está debidamente motivada. La recurrente plantea en esta segunda instancia que la estación está legalizada por la declaración responsable recogida en la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 9/2014) planteando ahora leyes y cuestiones nuevas no planteadas hasta ahora en contra de los principios de preclusión y contradicción, puesto que ahora no se pueden alterar los hechos ni las normas jurídicas.
La decisión del Juzgador debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente al momento de la interposición de la demanda y en aquel momento la estación era ilegalizable, por lo que la sanción impuesta en su momento y el requerimiento de legalización eran conformes a Derecho.
Sobre la protección de la legalidad urbanística y la restauración del orden infringido.
Antes de analizar los concretos motivos de impugnación opuestos por la apelante frente a la sentencia recurrida debe señalarse con carácter general que es sabido que la infracción de la legalidad...
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