STSJ Comunidad de Madrid 811/2016, 6 de Julio de 2016
| Ponente | JOSE ALBERTO GALLEGO LAGUNA |
| ECLI | ES:TSJM:2016:6256 |
| Número de Recurso | 986/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 811/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0019789
Procedimiento Ordinario 986/2014
Demandante: FERCABER CONSTRUCCIONES SAU
PROCURADOR D. /Dña. JACINTO GOMEZ SIMON
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 811
RECURSO NÚM.: 986-2014
PROCURADOR : DÑA. JACINGO GÓMEZ SIMÓN
Letrado COMUNIDAD DE MADRID
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías Dña. Carmen Álvarez Theurer
----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 6 de Julio de 2016
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 986-2014 interpuesto por FERCABER CONSTRUCCIONES SAU representado por el procurador D. JACINTO GÓMEZ SIMÓN contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30.6.2014 por la que se inadmite la reclamación nº 28/27936/13, 28/25726/13, 28/22513/13, 28/20649/13, 28/19557/13, 28/15909/13, 28/14053/13, 28/14052/13, 28/09415/13, 28/08807/13, 28/03992/13, 28/01575/13, 28/30811/12, 28/28072/12, 28/26479/12, 20/23001/12, 28/20991/12, 28/18146/12, 28/14836/12, 28/11995/12, 28/10051/12, 28/06220/12, 28/03763/12, 28/01282/12, en concepto de IVA,habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su abogacía, siendo codemandada la COMUNIDAD DE MADRID representada y defendida por su abogacía.
Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 28/06/2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.
Se impugnan en este recurso contencioso administrativo 24 resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid todas ellas de 30 de junio de 2014, en las que acuerda estimar en parte las reclamaciones económico- administrativas números 28/27936/13, 28/25726/13, 28/22513/13, 28/20649/13, 28/19557/13, 28/15909/13, 28/14053/13, 28/14052/13, 28/09415/13, 28/08807/13, 28/03992/13, 28/01575/13, 28/30811/12, 28/28072/12, 28/26479/12, 20/23001/12, 28/20991/12, 28/18146/12, 28/14836/12, 28/11995/12, 28/10051/12, 28/06220/12, 28/03763/12, 28/01282/12, interpuestas contra la negativa del Instituto de le Vivienda de Madrid, a aceptar la repercusión del IVA efectuada en las facturas números 7853 al 7858 correspondientes al arrendamiento del mes de diciembre de 2013, números 7841 al 7846 correspondientes al arrendamiento del mes de noviembre de 2013, números 7827 al 7832 correspondientes al, arrendamiento del mes de octubre de 2013, números 7808 al 7813 correspondientes al arrendamiento del mes de septiembre de 2013, números 7796 al 7801 correspondientes al arrendamiento del mes de agosto de 2013, números 7756 al 7761 correspondientes al arrendamiento del mes de julio de 2013, números 7744 al 7749 correspondientes al arrendamiento del mes de junio de 2013, números 7720 al 7725 correspondientes al arrendamiento del mes de mayo de 2013, números 7698 al 7703 correspondientes al arrendamiento del, mes de abril de 2013, números 7685 al 7690 correspondientes al arrendamiento del mes de marzo de 2013, números 7665 al 7670 correspondientes al arrendamiento del mes de febrero de 2013, números 7654 al 7659 correspondientes al arrendamiento del mes de enero de 2013, números 7634 al 7639 correspondientes al arrendamiento del mes de diciembre de 2012, números 7612 y 7620 al 7624 correspondientes al arrendamiento del mes de noviembre de 2012, números 7601 al 7606 correspondientes al arrendamiento del mes de octubre de 2012, números 7571 y 7574 al 7570 correspondientes al arrendamiento del mes de septiembre de 2012, números 7552 al 7560 correspondientes al arrendamiento del mes de agosto de 2012, números 7527 al 7535 correspondientes al arrendamiento del mes de julio de 2012, números 7477 al 7485 correspondientes al arrendamiento del mes de junio de 2012, números 7444 al 7452 correspondientes al arrendamiento del mes de mayo de 2012, números 7425 al 7433 correspondientes al arrendamiento del mes de abril de 2012, números 7403 al 7411 correspondientes al arrendamiento del mes de marzo de 2012, números 7363 al 7366 y 7376 al 7380 correspondientes al arrendamiento del mes de febrero de 2012 y números 7345 a 1353 correspondientes al arrendamiento del mes de enero de 2012, respectivamente. Las indicadas resoluciones del TEAR consideraron, en resumen, que "Como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, dado que no se ha acreditado la calificación de las viviendas entregadas, y de este modo no puede determinarse el régimen jurídico aplicable y si, resulta de aplicación o no el régimen de viviendas de protección oficial de régimen especial o de promoción pública a efectos de aplicar el tipo impositivo del 4% en la entrega de dichas viviendas, resulta aplicable el tipo impositivo del 7% dispuesto en el artículo 91.uno.1, 7º LIVA .
Aún cuando resulta aplicable el tipo impositivo del 7%, las partes no están de acuerdo en la cuantía de las contraprestaciones, y conforme hemos expuesto en párrafos anteriores deberán dirimir sus controversias en la vía procesal civil, no siendo competencia de los Tribunales Económico Administrativos las controversias que se susciten en relación a la cuantía del precio o contraprestación."
La recurrente manifiesta que la cuantía del procedimiento es de 219.733 euros que consiste en la cuantía acumulada de la diferencia entre el IVA al 4% y al 7%.
La entidad recurrente solicita en su demanda que se estimen totalmente las reclamaciones económico- administrativas presentadas y por tanto declare expresamente que el tipo impositivo de IVA que procede aplicar a la entrega de bienes en cuestión es el 4 por ciento, y que la base imponible se corresponde con el importe íntegro de la contraprestación (éste a determinar en vía civil), condenando al IVIMA a estar y pasar por las referidas declaraciones.
Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que lo mismo que aquí se plantea ha sido ya resuelto por la Audiencia Nacional y pende ante esa misma Sección y sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (procedimiento ordinario 1400/2013 y procedimiento ordinario 1141/2014). Fercaber Construcciones, S.A.U. mensualmente factura al "Instituto de la Vivienda de Madrid" (IVIMA) por arrendamientos urbanos sujetos a IVA pero también mensualmente el IVIMA rechaza sus facturas por estar disconforme con el IVA repercutido. Esto ha hecho que, por causa de la impugnación de las primeras facturas giradas por FERCABER al IVIMA cuyo importe superaba los 150.000 euros, la cuestión aquí planteada está ya resuelta por la Audiencia Nacional, la cual ha reconocido que todo este pleito y los anteriores se resumen en si existe o no cierto certificado, que nunca había sido requerido, porque el pleito era entre partes y no ha habido requerimiento alguno de la Administración, ha sido presentado ante la Audiencia Nacional.
El Instituto de la Vivienda de Madrid actúa en esta repercusión tributaria, no como Administración Pública, sino corno particular. El IVIMA desde 2010 reconoce que estamos ante una entrega de bienes y no ante una prestación de servicios y se reconoce que la interpretación correcta era la de FERCABER.
El TEAR, en las resoluciones aquí impugnadas, como en todas las anteriores, deja dos cosas sin resolver: el tipo aplicable y la base imponible. El TEAR califica el arrendamiento como entrega de bienes en todas las resoluciones impugnadas. Basándose expresamente en la Resolución de la Dirección General de Tributos promovida por FERCABER. La estimación se produce en estos términos: La promoción con arrendamiento es entrega de bienes a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido; El IVA se devenga con la firma del contrato de arrendamiento; Es operación sujeta y no exenta, de IVA. El IVIMA se ha conformado con la Resolución del tribunal económico-administrativo regional de Madrid: no la ha recurrido.
FERCABER construye viviendas de protección oficial que luego arrienda al IVIMA, el cual a su vez las subarrienda a quienes tienen derecho a acogerse a estos regímenes especiales. El IVIMA, organismo autónomo de la Comunidad de Madrid, es quien califica tanto a las viviendas como a los arrendatarios, para luego aplicar la legislación social.
El arrendamiento está legalmente considerado entrega de bienes y no prestación de servicios cuando, aunque no sea por efecto del arrendamiento, el...
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