STSJ Cataluña 129/2016, 10 de Marzo de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 10 Marzo 2016 |
| Número de resolución | 129/2016 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 404/2012
SENTENCIA Nº 129/2016
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil dieciséis.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contenciosoadministrativo número 404/2012, interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., representada por el Procurador DON JORDI BASSEDAS BALLUS y dirigida por el Letrado DON LUCIANO PAREJO ALFONSO, contra ÀREA METROPOLITANA DE BARCELONA, representada y dirigida por el Letrado DON JORDI VENTAYOL LÀZARO, y contra la SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. y AIGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA, S.A., representadas por el Procurador DON IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y dirigidas por el Letrado DON ESTEBAN ARIMANY LAMOGLIA.
Ha sido Ponente el Magistrado Don FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa el parecer de la Sala
La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo adoptado el 6 de noviembre de 2012 por el Consell Metropolità de l`Àrea Metropolitana de Barcelona, que aprobaba el establecimiento y prestación del servicio del ciclo integral del agua, el establecimiento del sistema de gestión de ese servicio público mediante sociedad de capital social mixto bajo la modalidad de convenio con sociedad existente, los estatutos de la nueva sociedad de capital mixto "Aigües de Barcelona, Empresa Metropolitana de Gestió del Cicle Integral de l`Aigua, Societat Anònima, y el convenio suscrito por Àrea Metropolitana de Barcelona y la Sociedad General d`Aigües de Barcelona, S.A., y contra la Resolución de fecha 13 de diciembre de 2012 del Organ Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya por el que se inadmitía el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el citado Acuerdo del Consell Metropolità.
Seguido el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia anulando el acuerdo de 6 de noviembre de 2012 o, subsidiariamente, .la resolución Resolución de fecha 13 de diciembre de 2012 del Organ Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya.
La Administración demandada y las codemandadas, en la contestación a la demanda, solicitaron la desestimación del recurso.
Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo.
Ante la declinación por el Magistrado ponente de la redacción de la sentencia por la formulación de voto particular, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de la LOPJ, el Presidente de la Sección encomendó la redacción de la misma al Magistrado mencionado en el encabezamiento de esta sentencia.
En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.
Actividad impugnada y alegaciones de las partes: Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo se interpuso contra:
1) Acuerdo de 6 de noviembre de 2012 del Consell Metropolità de Barcelona por el que se crea el servicio integral del agua el establecimiento y prestación del servicio del ciclo integral del agua, el establecimiento del sistema de gestión de ese servicio público mediante sociedad de capital social mixto bajo la modalidad de convenio con sociedad existente, los estatutos de la nueva sociedad de capital mixto "Aigües de Barcelona, Empresa Metropolitana de Gestió del Cicle Integral de l`Aigua, Societat Anònima, y el convenio suscrito por Àrea Metropolitana de Barcelona y la Sociedad General d`Aigües de Barcelona, S.A.
2) Resolución de fecha 13 de diciembre de 2012 del Organ Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya por el que se inadmitía el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el citado Acuerdo del Consell Metropolità.
En la demanda se desarrollan muy ampliamente diferentes motivos de impugnación que podemos sistematizar en los siguientes bloques: (i) motivos de anulación referidos a la extralimitación competencial, infracción del procedimiento para la implantación del servicio y a la decisión de prestar el servicio en régimen de monopolio; (ii) motivos relativos a la invalidez del convenio por vulneración de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato; (iii) invalidez del convenio y sus condiciones; y (iv) motivos de nulidad de la Resolución de fecha 13 de diciembre de 2012 del Organ Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (OARCC).
Tanto la Administración como las partes codemandadas, asimismo con un amplio desarrollo argumental, se oponen por motivos de fondo. Como óbice de naturaleza procesal se alega por las codemandadas la inadmisibilidad de las pretensiones de anulación referentes a la delimitación de la actividad impugnada, se alega la conformidad a derecho de la resolución del OARCC y la improcedencia de un pronunciamiento de plena jurisdicción sobre la obligación de convocar una licitación pública.
Delimitación del objeto del recurso : El recurso se dirige contra el Acuerdo metropolitano de constitución de la sociedad mixta y contra la resolución del OARCC que declaró extemporáneo el recurso especial en materia de contratación.
En relación a esta última resolución de 13 de diciembre de 2012, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el art. 40.2 del TRLCSP que establece: "2. Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos:
-
Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación. b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores".
El Acuerdo aquí impugnado es el acuerdo de constitución de la sociedad de economía mixta para la gestión del servicio público en el que no se siguió un procedimiento de licitación, selección del contratista y adjudicación, que es lo que determina el ámbito del recurso especial en materia de contratación, por lo que queda fuera de su objeto, y ello al margen de que sean aplicables las normas de contratación pública a la actividad aquí impugnada como examinaremos posteriormente.
Por tanto, debe excluirse del objeto de este recurso la resolución dictada por el OARCC, pero al esgrimirse en la demanda la pretensión anulatoria de forma subsidiaria a la de anulación del Acuerdo de fecha 21 de noviembre de 2012, la plasmación de este pronunciamiento en el fallo queda condicionado al pronunciamiento que se realice respecto de la pretensión principal.
Sistemática de análisis de los motivos de impugnación : Para ordenar el análisis de los motivos de impugnación alegados en este proceso, debemos tomar en consideración que el Acuerdo de 6 de noviembre de 2012 está recurrido en otros tres procesos interpuestos por otras empresas que operan en el sector del agua (Recursos ordinarios número 364/12, 371/12 y 27/13).
La intensa vinculación de estos recursos ha determinado el señalamiento conjunto para votación y fallo, y aconseja que esta Sala, sin perjuicio de que dicte las correspondientes sentencias para cada recurso contencioso-administrativo, los contemple conjuntamente, pues existe un bloque principal de motivos que constituye un denominador común en todos los recursos concretados en la denuncia de la falta de concurrencia competitiva e infracción de los principios de igualdad de trato, publicidad y transparencia en la adjudicación directa al socio privado, con una coincidencia alegatoria muy amplia, por lo que deben ser tratados y solventados de manera unitaria.
Por ello, el estudio de los motivos de impugnación de este recurso debe empezar por el examen del bloque de motivos referidos a la invalidez del convenio por vulneración de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato en el contrato de gestión del servicio público, los cuales están conectados con el resto de infracciones formales y de fondo alegadas en esta demanda.
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