STSJ Cataluña 247/2016, 12 de Abril de 2016
| Ponente | MANUEL TABOAS BENTANACHS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:4759 |
| Número de Recurso | 224/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 247/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 224/2015
APELANTE: Florencio ; Fátima ; COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, C.B.; Y AJUNTAMENT DE L'ESCALA
C/ Ofelia Y Nazario
S E N T E N C I A Nº 247
Ilustrísimos Señores:
Presidente
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MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
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HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a doce de abril de dos mil dieciséis.
Visto por los recursos de apelación nº 224/2015, seguidos a instancia de Don Florencio ; Doña Fátima ; la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, C.B., representados por el Procurador Don ANGEL JOANIQUET IBARZ, y del AJUNTAMENT DE L'ESCALA, no comparecido en el presente rollo, contra Doña Ofelia y Don Nazario, representados por la Procuradora Doña MELANIA SERNA SIERRA, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .
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- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos de ejecución 47/2014 para los autos principales 242/2008, dictó Auto de 1 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimo el incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia formulado por la Procuradora Sra. Oriell Corominas en nombre de don DIRECCION001 CB".
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- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11 de abril de 2016, a la hora prevista.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos de ejecución 47/2014 para los autos principales 242/2008, por los trámites de ejecución de Sentencia, dictó Auto de 1 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimo el incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia formulado por la Procuradora Sra. Oriell Corominas en nombre de don DIRECCION001 CB".
La parte apelante privada, que fue la que presentó primero recurso de apelación, manifiesta que una vez enterada a 27 de noviembre de 2013 por la Administración de nuestra Sentencia de 10 de septiembre de 2013 y en el plazo de dos meses instó de la Administración que promoviese incidente de imposible ejecución y ante su negativa lo interpuso, y recaído el Auto apelado, lo recurre, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:
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Se insiste en lo resuelto por este tribunal en nuestra Sentencia de 10 de septiembre de 2013 respecto a la vía procedente de la imposible ejecución. Y en que ante la solicitud de que lo promoviera la Administración se obtuvo la negativa municipal.
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Se aboga en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la legitimación de los particulares ante la negativa del ejercicio de acciones de la Administración.
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Siendo procedente esa vía se denuncia que no se ha seguido el procedimiento judicial preceptivo con la apertura del incidente a prueba y en su caso trámite final de alegaciones.
Todo ello con la solicitud de procedencia y temporánea presentación del incidente y a fin de que se sigan las actuaciones judiciales de rigor o se estime el incidente.
La parte apelante pública, aunque se permite formular algunas alegaciones sobre supuestos ya enjuiciados, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:
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Se defiende la temporánea presentación del incidente.
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Se indica que continúa en trámite el recurso contencioso administrativo 299/2013, en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona, en que se impugna la licencia nuevamente concedida de 1 de junio de 2011 y se formulan alegaciones referentes a que no procede ejecutar por el momento los pronunciamientos judiciales firmes.
Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:
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- Para no hurtar ningún elemento de interés para la decisión del presente caso, ya que este tribunal ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el mismo en dos ocasiones, procede traer a colación los siguientes pronunciamientos judiciales de este tribunal:
1.1.- Nuestra Sentencia nº 810, de 26 de octubre de 2010, recaída en el recurso de apelación nº
266/2009, de la que merece transcribirse lo siguiente:
"PRIMERO .- El 30 de enero de 2008 la Junta de Govern Local del Ajuntament de L'Escala dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se otorgó licencia de obras para la construcción de una vivienda y un local en la CALLE000 NUM000 de ese municipio.
Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 242/2008, se dictó Sentencia nº 231, de 22 de abril de 2009, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurs presentat per Ofelia i Nazario ; confirmar la resolució recorreguda en tots els seus extrems".
La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:
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La parte apelante insiste que los terrenos de autos no tienen la superficie para poder construir -600 m2- ya que han agotado la edificabilidad que les corresponde.
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Se insiste en la relevancia de la prueba existente -consistente en las declaraciones actuadas en el Juzgado "a quo" del arquitecto de la promoción inmobiliaria, del topógrafo de la parte apelante y del Cap de Direcció Urbanística del Ayuntamiento de l'Escala que pondrían de manifiesto unos terrenos de 429,76 m2 lo que infringe el artículo 107 del Plan General de aplicación que para terrenos de la clave 7C exige una parcela mínima de 600 m2.
Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:
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- Como debe resultar obvio cuando de licencias urbanísticas ordinarias de otorgamiento reglado se trata, es decir sin perjuicio y abstracción hecha de las especialidades de las licencias de legalización "ex post", en este caso la solicitada con fecha de entrada a 19 de noviembre de 2007, por imperativo del artículo 180 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, aplicable al caso por razones temporales, debe estarse a la adecuada y pertinente aplicación y calificación del caso desde el proyecto presentado a las disposiciones de la legislación y planeamiento urbanístico aplicable.
Y ello es así de tal suerte que si el proyecto presentado es conforme y se ajusta al ordenamiento jurídico urbanístico aplicable procede la concesión de la licencia peticionada y si no es conforme procede de igual manera y de forma reglada, sin atisbo de discrecionalidad, la denegación. Más todavía, y sin necesidad de complicar el caso con otros supuestos más complejos, si trascurre el plazo de conceder o denegar la licencia resulta obvio que en ese caso si es conforme el proyecto con el ordenamiento jurídico urbanístico se debe entender concedida la licencia por silencio administrativo positivo y si es disconforme esa resultancia resulta imposible bastando remitirse en el halo del derecho urbanístico autonómico de Cataluña a la Sentencia de la Sección de Casación de esta Sala nº 7, de 22 de abril de 2005 y la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 28 de enero de 2009, ambas recaídas en sede de recurso de casación en interés de la Ley.
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- Siendo ello así resulta pacíficamente admitido por todas las partes que para los terrenos de autos calificados urbanísticamente en el Plan General de l'Escala, aprobado definitivamente a 2 de junio de 1993, como Clave 7C "Zona d'habitatges plurifamiliars aïllats" resulta de aplicación el artículo 107 que prescribe una parcela mínima de 600 m2 y todo lo más en aplicación de la Disposición Transitoria 2ª cabe una denominada tolerancia hasta un 20% en los supuestos que concreta. Lo que, si es el caso, exigiría una superficie mínima de unos 480 m2.
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- Pues bien, sin perjuicio de otros supuestos que no son del caso y especialmente los que accedieron a la Jurisdicción Civil o los de solicitudes anteriores en vía administrativa que se exponen que en nada pueden prejuzgar de hecho ni de derecho solicitudes futuras, inexcusablemente debe estarse al concreto proyecto presentado por la parte solicitante de la licencia y en el mismo -visado 2007406105- se muestra con claridad y evidencia que la parte solicitante solicitó licencia para unos terrenos de 446 m2 como muy especialmente resulta del plano 01 Situación Emplazamiento y Normativa.
Siendo ello así y eligiendo la parte solicitante de la licencia los terrenos que le interesó para la licencia pretendida de 446 m2 y sin alteración de esa solicitud en forma alguna la decisión a adoptar, sin actuarse otras posibilidades, era inexcusablemente la de denegación por vulneración de la parcela mínima prescrita para la zona ya que no se alcanzaba ni siquiera la superficie denominada de tolerancia lo que permite dispensar todo examen a si concurre ese supuesto. Dicho en otras palabras, si bien se detiene la atención, lo que no cabe es informar a 22 de enero de 2008 para un proyecto que se identifica con el visado...
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