SAP Málaga 140/2016, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2016:832 |
| Número de Recurso | 710/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 140/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE RONDA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 68 / 2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 710 /15
SENTENCIA Nº 140 /16
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a dos de marzo de dos mil dieciséis .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 68 / 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda, seguidos a instancia de D. Cornelio, representado en el recurso por el Procurador DON JOSÉ SANCHEZ ORTEGA y defendido por el Letrado D. FERNANDO HERACLIO CORRALES ANDREU contra D.ª Esther declarada en situación de Rebeldía, y DOÑA Florencia representada en el recurso por la Procuradora DOÑA SUSANA CATALAN QUINTERO y defendida por el Letrado DON JORGE HEYENS RALLO pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 68 / 2014 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO.- SE ACUERDA LA MODIFICACIÓN de la medida acordada en concepto de pensión de alimentos a favor de Dª Florencia en Sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 dictada en autos de modificación de medidas 750/10, DECLARANDO extinguida la misma." (SIC)
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la codemandada Doña Magdalena, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra . Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada mediante la cual se acuerda la extinción de la pensión alimenticia que venía establecida en sentencia de fecha 19 de marzo del 2012 recaída en los autos de modificación de medidas número 750 /10 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos por importe de 180,00 euros con cargo al Sr. Cornelio y en favor de su hija Florencia y el dictado de otra en el que se declare la no extinción de la pensión alimenticia antes referida alegando en apoyo de su petición error en la apreciación de la prueba, concretamente de la prueba documental aportada con la demanda y en el acto de la vista, consistente en informe de vida laboral y certificación emitida por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo, de las que solo cabe concluir que doña Florencia ha trabajado esporádica mente en los dos últimos años, no siendo beneficiaria de prestación alguna por desempleo ni habiendo variando sus circunstancias económicas y no existiendo la pretendida incorporación de la misma al mercado laboral necesitando por tanto ser ayudada económicamente por su madre y su padre .
Con carácter previo al examen del fondo del asunto se hace preciso exponer los siguientes extremos que resultan de interés para el examen de la cuestión litigiosa. Se interesa por el actor la extinción de la pensión alimenticia fijada en un primer momento en sentencia num 15 / 2004 de 20 de enero en la que se homologaba el convenio regulador de cinco de noviembre del 2003 en cuya única estipulación se establecía una pensión alimenticia para los dos hijos entonces menores de edad en la suma de doscientos setenta y un euros ( 271,00 euros ) mensuales mediante ingresos verificados entre los día uno y cinco de cada mes en la cuenta que la esposa señale al efecto. Posteriormente se procedió a una modificación en el procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el número 750 /10 en la que se aumentaba la pensión establecida en favor de su hija Florencia en 30,00 euros, quedando fijada en la suma de 1.780,00 euros. La demanda se dirige contra Doña Esther y contra la hija común de ambos Doña Florencia en la actualidad mayor de edad y es contestada únicamente por Doña Florencia, quien se opone a la misma interesando su desestimación, sin que la codemandada Doña Esther se haya personado ni contestado la referida demanda siendo declarada en situación de rebeldía procesal por resolución de fecha 13 de febrero del dos mil quince manteniéndose en dicha situación procesal. Dictada sentencia y notificada a las partes es recurrida únicamente por la representación procesal de doña Florencia actuando en su propio nombre y derecho. Así pues contra la sentencia de instancia, que estimando que se ha producido una alteración de las circunstancias previstas en el divorcio, suprime la pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor de la hija Dª. Florencia mayor de edad se aquietan ambos cónyuges, e interpone recurso de apelación esta por los motivos que constan, impugnándose este pronunciamiento, sosteniendo que procede mantener la pensión en los términos que venía fijada.
Respecto de la legitimación pasiva en demanda de modificación de medidas de extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo corresponde a la madre aunque el hijo sea ya mayor de edad, si el hijo mayor convive todavía en casa en compañía de la madre ( artículo 93 del Código Civil ), porque la legitimación en los procesos cuyo objeto es la modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de separación o divorcio no puede ser distinta de la que configuró el proceso precedente. Así resulta de la conocida Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, que vino a afirmar la legitimación activa del progenitor con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil, cuando se trataba de demandar del otro cónyuge progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos en los procesos matrimoniales. En relación con la legitimación de la hija mayor de edad esta Sala tiene reiterada entre otras en (sentencias de 19 y 20 de marzo y de 25 de noviembre, todas de 1998, entre otras muchas), aun no constituyendo jurisprudencia, como fuente del derecho considerada, las sentencias de las Audiencias Provinciales, que la finalidad de los procedimientos matrimoniales y de menores es la determinación de la nulidad, divorcio o separación matrimonial, por lo que las partes en los mismos únicamente pueden serlo los cónyuges que integran el matrimonio cuya nulidad, divorcio o separación se pretende, extendiéndose por aplicación del artículo 39 de la Constitución Española, que extiende la protección a todos los hijos sea cual sea su filiación, refiriéndose siempre al modo en que la obligación no cuestionada de alimentos a los hijos se ha de distribuir entre ambos progenitores, y así se establece en las normas contenidas en el Capítulo IV del Título I...
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