SAP Barcelona 399/2016, 27 de Mayo de 2016
| Ponente | JULIO HERNANDEZ PASCUAL |
| ECLI | ES:APB:2016:4892 |
| Número de Recurso | 104/2015 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 399/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo apelación núm. 104/2015
Procedimiento Abreviado núm. 328/2014
Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmos. Srs:
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JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
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JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL
Dª. ALICIA ALCARAZ CATILLEJOS
En la ciudad de Barcelona, a 27 de mayo de 2016.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 104/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 328/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de abandono de familia, siendo parte apelante el acusado Leandro y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de febrero de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice:
"Que debo CONDENAR y CONDENO a Leandro, como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA en su modalidad de IMPAGO DE PENSIONES, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
El penado indemnizará a Purificacion en la cantidad de 12.371,33 euros, en concepto de pensión de alimentos debidas a favor de su hija Camila
Se deja para el trámite de ejecución de Sentencia el cáculo de las sumas pendientes de abono durante el periodo señalado de Septiembre de 2011 hasta Mayo de 2014 respecto de la mitad de los gastos extras de la menor.
Importes los anteriores, que serán incrementados con arreglo al interés legal previsto en el artículo 576 de
Deben imponerse al condenado las costas del presente juicio.".
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Leandro, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito que se le imputa.
Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuvieren por convenientes. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia, habiéndose llevado a cabo la deliberación por la carga de trabajo y atención a asuntos preferentes, en fecha 18 de abril de 2016.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia que se da por reproducido.
Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en lo que no se oponga a los aquí recogidos.
Invoca el recurrente como motivo de impugnación de la sentencia el de error en la valoración de la prueba dado que el acusado carecía de capacidad económica para hacer frente a la totalidad de la pensión de alimentos en el periodo de autos y, ligado al mismo, el quebrantamiento del principio de la presunción de inocencia.
Sobre este delito de impago de pensiones debe hacerse la siguiente exposición a efectos de resolver el presente recurso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:
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La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.
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La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el artículo 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.
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La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( artículo 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". La prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.
Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:
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En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.
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En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.
En el mismo sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado cuando afirma (Consulta nº 1/2007) que existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 28-7-1999, 13-2-2001 y 3-4-2001, 8-7-2002, 16-6-2003, entre otras y Auto TS 15-4-2004 ) que configura el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:
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Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.
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Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
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Elemento subjetivo, que aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.
La ausencia de dicho requisito subjetivo en la conducta del acusado, junto con la alegación del pago o cumplimiento de la prestación debida ( artículo 1156 y ss. Código...
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