SAP Barcelona 210/2016, 11 de Mayo de 2016
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2016:4700 |
| Número de Recurso | 303/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 210/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 303/2015 3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 851/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 210/16
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 851/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de D/Dª. CHERVO S.P.A. contra D/Dª. Jesus Miguel los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jesus Miguel contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de febrero de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de CHERVO S.P.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Uriarte, contra D. Jesus Miguel debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 252.157'48 euros más el interés anual equivalente al Euribor a seis meses incrementado en dos puntos desde el requerimiento extrajudicial de fecha 26 de febreri de 2013 y al pago de las costas causadas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2016 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1830, 1831.5º CC y de la cláusula 8ª del acuerdo transaccional que se dirá, estando la entidad actora, legitimada para ello, frente al fiador, ante la insolvencia del deudor principal, que incumplió el acuerdo, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare el incumplimiento de pago y se condene a D. Jesus Miguel a abonar a la entidad CHERVO SPA la suma de 252.157'48 € más intereses conforme al pacto 6º del contrato que se dirá. A dicha pretensión se opuso dicho demandado alegando (1) cosa juzgada, respecto de sendos procedimientos interpuestos en Bolzano (Italia), (2) falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de CERBO IBERICA SL, (3) falta de legitimación pasiva (su intervención en el contrato de transacción fue exclusivamente como representante legal de esta sociedad, no siendo parte como persona física en su propio nombre), nada consta en el "MANIFIESTAN", y en la fianza no consta expresamente que actúe en su propio nombre, constando solo una firma como representante legal, si se hace referencia a la solidaridad, habiendo sido redactado el contrato por la actora, (4) insiste en su falta de legitimación respecto de la fianza y su interpretación, e incluso, subsidiariamente alega error en el consentimiento (que no fue "informado"), petición que fue rechazada, al no haberse formulado reconvención.
Por auto de 14.4.2014 se desestiman las excepciones de cosa juzgada y falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ya no forman parte del debate.
La sentencia de instancia estima la demanda, condenando a D. Jesus Miguel a abonar a la actora la suma de 252.157'48 €, más el interés anual equivalente al euríbor a 6 meses incrementado en dos puntos desde el requerimiento extrajudicial de 26.2.2013, y al pago de las costas procesales. Frente a dicha resolución se alza el Sr. Jesus Miguel por (1) incongruencia de la sentencia (en base a que el contrato no viene firmado a título individual, ni como persona física ni como garante, sino sólo como administrador), (2) error en la apreciación de la prueba y (3) insuficiente motivación fáctica de la sentencia, si bien en realidad se limita a reiterar su intervención en la fianza única y exclusivamente como representante legal de CHERVO IBÉRICA SL, de forma que solo intervinieron la sociedades, según los términos del contrato transaccional, únicas obligadas conforme al mismo, y según la "intencionalidad del demandado" (no existió voluntad del demandado de suscribir el contrato como fiador). Queda pues el debate planteado en tales términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
Por la fianza ( obligación de garantía de deuda ajena ) se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste (fianza simple o subsidiaria, que precisa del previo incumplimiento del afianzado y, en su caso, la excusión de bienes del deudor principal); y si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal (fianza solidaria, en la que el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, ex arts. 1831 CC Y 439 CoCom.), se observará lo dispuesto en los arts. 1137 a 1148 CC ( art. 1822 CC ); paralelamente, por el "contrato de fianza" se crean relaciones obligatorias entre el acreedor, el deudor y el fiador, siendo necesario para su constitución el consentimiento del primero ( STS 30.6.1996 ).
En ninguno de los dos casos, en tanto que debe ser expresa y nunca se presume, cabe extenderla a obligaciones distintas de las comprendidas en ella, conforme a los arts. 1826 y 1827 CC, y por ello debe ser clara, determinante en su contenido, sin basarse en expresiones equívocas, y de ahí su carácter e interpretación restrictivos ( SSTS. 18.11.1963, 1.6.1964, 22.12.1972, 17.9.1987, 17.12.1990, 5.2.1992,
3.7.1999, 21.5.2004, 27.10.2005, 27.6.2006,...), lo cual no significa que deba constar por escrito, lo que no se impone "forma determinada ni solemnidad alguna" ( STS 28.7.1990 )
Y deben concurrir todos los requisitos del art. 1822 CC, sin que requiera formalidades especiales.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los que se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) La entidad CHERVO SPA (dedicada a la fabricación y suministro de material textil para la práctica del deporte de golf) y CHERVO IBERICA SL (encargada de la distribución de los productos de la primera en los territorios de la península Ibérica, y ahora "DISTRIBUCIONES ACIREBI SL) se hallaban vinculadas por un contrato de distribución de 25.5.2009 (f. 31 y ss), si bien las relaciones comerciales venían de mucho antes, merced a un contrato verbal.
2) Previamente, CHEVO IBERICA SL había presentado concurso voluntario en 2009 ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona. 3) El mismo día 25.5.2009, derivando de relaciones anteriores, y tras una serie de negociaciones entre las partes (como revelan el intercambio de correos electrónicos y los borradores a que se aludirá), se celebró entre las mismas, actuando en nombre y representación de la segunda, su administrador único, D. Jesus Miguel, un contrato transaccional (f. 79 y ss,), combinando un reconocimiento de deuda por diversos suministros de la primera a la segunda (por un importe 510.293'04 €), de dación en pago de producto por valor de la mitad de la deuda, de la reestructuración y aplazamiento del resto de la deuda (con un anexo plan de pago, conforme al cual, 240.000 se devolverían mediante devolución de género existente en sus almacenes, y el resto, 270.293 €, en pagos periódicos) y de la constitución de un aval, conforme al cual (pacto 8º, autotitulado "incumplimiento") " asimismo, para caso de incumplimiento de las obligaciones de pago del presente contrato, las mismas son garantizadas personalmente por Don. Jesus Miguel que declara ser propietario de un inmueble conforme a la identificación catastral anexa al presente acuerdo", que se corresponde con DIRECCION000, NUM000 - NUM001 de Barcelona (f. 79 y ss); se hace constar asimismo, que CHERVO IBERICA SL ha presentado solicitud de concurso voluntario en 13.5.2009, del que dicha sociedad se comprometió a desistir y así consta efectuado, gracias al acuerdo transaccional; en fin, en el pacto 6º se establece como intereses de la deuda el equivalente al "euríbor a 6 meses, incrementado en 2 puntos...que se liquidarán proporcionalmente junto con los pagos relacionados en el anexo" .
4) CHEVO IBÉRICA SL abonó solo las dos primeras cuotas del anexo, de 30.9.2010 y 31.12.2010, por
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