SAP Barcelona 168/2016, 20 de Abril de 2016
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2016:4655 |
| Número de Recurso | 245/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 168/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 245/2015 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 634/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 168
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 634/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de Dª. Teresa contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de enero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dª. Teresa contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de fecha 26 de noviembre de 2010 (operaciones nº NUM000 y nº NUM001 ) y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CENTIMOS (6.672,20 euros), con más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 10.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la cantidad de 6.672,20 euros, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe correspondiente a los cupones cobrados con más el interés legal de los mismos desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia. No ha lugar a la declaración de nulidad del canje de las participaciones preferentes por acciones y de la venta de las mismas. Las costas del procedimiento se imponen a CATALUNYA BANC, S.A.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2016 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora, formulada por Dª Teresa, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la nulidad por error "obstativo" e invalidante del consentimiento y por dolo y, subsidiariamente, por infracción de normas imperativas, de las dos órdenes de compra de 26.11.2010, por un total de 10 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie A así como la suscripción obligatoria de acciones de CATALUNYA BANC SA (antes Caixa Catalunya, f. 78 y ss) y la venta de las mismas;
(2) subsidiariamente, se declare la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en el contrato formalizado en las referidas órdenes, así como de la suscripción obligatoria de acciones y su venta, con la correspondiente indemnización, en cuantía de 10.000 €, minorada con la cantidad recuperada tras la venta de 3.327'80 €; (3) subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios, en la referida cuantía.
A dicha pretensión se opuso la demandada, alegando
(1) la no cuantificación de la demanda (cuando conocía la inversión, el precio obtenido del FGD y los rendimientos obtenidos),
(2) la incoherencia de interesar la nulidad de la venta posterior, que fue voluntaria y obtuvo un precio por ella,
(3) falta de competencia de la jurisdicción civil respecto de la nulidad del canje y de la venta al FGD,
(4) la relación entre las partes supone el cumplimiento de un mandato de compra por parte de la demandada, con los límites del art. 1727 CC,
(5) la demandada había suscrito bonos de la Generalitat, que se comercializan en un mercado secundario, garantizadas por la Generalitat, tratándose de un producto de riesgo,
(6) la actora procedió a vender voluntariamente los actores y percibió rendimientos por las preferentes (lo que supone la confirmación de los contratos anulables),
(7) la demandada cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, así como que informó y realizó el test de conveniencia a la actora,
(8) no asumió la función de asesoramiento, no constando al respecto contrato alguno,
(9) la causa de la evolución adversa fue la crisis económica,
(10) la actora canjeó las participaciones y luego vendió voluntariamente las acciones, por lo que no puede ir contra sus propios actos.
La sentencia de instancia "estimando sustancialmente la demanda", declara la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones (por vicio en el consentimiento), condenando a la entidad demandada a pagar a la actora la suma de 6.672'20 € más los intereses legales de los 10.000 € de inversión desde la fecha del cargo hasta la venta de las acciones, y sobre 6672'20 € desde dicha venta hasta la sentencia, descontándose los rendimientos percibidos más el interés legal desde las percepciones, no dando lugar a la nulidad del canje y de la venta de las acciones, con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, alegando:
1) la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas (venta voluntaria de las acciones que confirma el contrato de adquisición de las participaciones, que por ello, ya no detenta, y hace imposible la restitución recíproca); 2) sin perjuicio de reconocer que la carga de la prueba de la información corresponde a la entidad, ello ha de ponerse en relación con las circunstancias concurrentes, de las que deriva que la actora conocía que estaba adquiriendo un producto de riesgo;
3) error en la determinación de los efectos de la nulidad relativos a los intereses sobre el principal desde la fecha de la compra (no pueden aplicarse los legales, por ser inferiores a los que podría obtener con un plazo fijo)
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) Dª Teresa, de 68 años, viuda, ama de casa (f. 59) y perceptora de una pensión por viudedad de 880 € mensuales (f. 61), desconocedora en absoluto del funcionamiento del mercado financiero, de perfil económico conservador y minorista (calificada como tal por la entidad, f. 63, 186), era cliente, al menos durante 7 años de la sucursal 1382 de Caixa Catalunya en Vilajoyosa (Alicante), habiendo contratado exclusivamente depósitos a plazo fijo y bonos de la Generalitat de Catalunya (f. 65 y 66).
2) Al vencimiento de una de las imposiciones a plazo fijo, uno de los empleados del Banco le indicó el traslado del importe a "otro depósito" mejor remunerado para "clientes preferentes", similar a uno a plazo fijo, con plena disponibilidad de la inversión y sin riesgo alguno, y con la garantía de la entidad.
3) En base a tales indicaciones y a la confianza con los empleados de la entidad: a) compró en
26.11.2010, 9000 y 1000 € de participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL INSSUANCE LIMITED, garantizadas por la propia Caixa Catalunya (f. 202), en cuyas órdenes consta, sin embargo, que el perfil del producto es "agresivo....para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades", así como que "la inversión resulta adecuada de acuerdo con el test de conveniencia" y que "el cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Catalunyacaixa y está conforme con ellas" (f. 51 y ss, 180 y 181); conforme al referido test de conveniencia (fechado en 12.11.2010 ) aparece como nivel de estudios "educación primaria/básica", "nunca ha trabajado en el sector financiero", en los dos últimos años ha invertido en productos "sin riesgo" o "con riesgo, rentabilidad", referido a productos en los que no hay riesgo de pérdida de la inversión inicial, concluyendo con un nivel de conocimiento financiero "normal" (f. 193) cuando no se había efectuado test de idoneidad ni consta entregado resumen, folleto o tríptico alguno y sin que conste información sobre las reales características del producto, su liquidez, los riesgos reales y los objetivos de la inversión; b) suscribió un contrato de custodia y administración de valores (f. 55 y ss, 182 y ss).
4) la actora percibió unos rendimientos de 167'68 € (f. 192), y recibía periódicamente información fiscal
(f. 195 y ss).
5) Por resolución de 7.6.2013, la Comisión rectora del FROB acordó el imperativo canje de las participaciones preferentes por acciones de la demandada.
6) Se le presentó la opción de la venta de las acciones al FGD, lo que hizo (al no cotizar en un mercado oficial, tener por ello un alto grado de iliquidez y no tener previsto la demandada solicitar su admisión a cotización) obteniendo un importe de 3.327'80 € (f. 68 y ss), lo que supone una pérdida, respecto de la inversión inicial de 6.672'20 €, cuya venta no excluye la reclamación judicial de dicha diferencia.
7) En 25.4.2014, la actora remitió carta dirigida al Director General de Catalunya Banc, interesando la nulidad del contrato por vicio del consentimiento así como la restitución de todo el dinero invertido (f. 74), que no tuvo contestación.
Las participaciones preferentes...
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