SAP Barcelona 264/2016, 11 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL |
| ECLI | ES:APB:2016:4507 |
| Número de Recurso | 18/2014 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 264/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima
Rollo nº 18/14
Sumario nº 1/13 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 264/2016
Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE
En Barcelona, a once de abril de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial el presente Sumario por delito de abuso sexual en el que se encuentra procesado Jacinto, con permiso de residencia nº NUM000, nacido el NUM001 /1975 en Río de Janeiro (Brasil), hijo de Lorenzo y de Adolfina, vecino de Vigo (Pontevedra), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra. Sánchez Jiménez y representado por el/la Procurador/a Sra.García Mate; y en calidad de responsables civiles Zurich Insurace PLC defendida por el/la Abogado/a Sra. Valdemoro y representada por el/la Procurador/a Sr.Guillem Ropdríguez y Clínica Sabadell S.L.U. defendida por el/la Abogado/a Sr. Tamarit Arroyo y representada por el/la Procurador/a Sr.López Chocarro; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Berta defendida por el/la Abogado/a Sra. Rodríguez Menéndez y representado por el/la Procurador/a Sr.Pesqueira Roca.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal
El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de los arts. 181.1 4 y 5 en relación con las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 CP, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 7 años y 6 meses de prisión, accesorias y costas; indemnizando a Berta en 10.000 euros por el daño moral, con responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros Zurich y la subsidiaria del Hospital del Sagrado Corazón.
La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en idéntico sentido, salvo la responsabilidad civil que cifró en 40.000 euros por el daño moral.
La defensa del procesado interesó la libre absolución por inexistencia de delito, así como las defensas de las partes responsables civiles su exoneración.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del procesado, examen de testigos, periciales médicas y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el día 31 de octubre de 2012, en el Hospital del Sagrado Corazón sito en Barcelona, Berta (nacida el NUM002 /1974) afectada de colelitiasis (también conocida como cálculos biliares o litiasis biliar) fue intervenida quirúrgicamente, conforme estaba programado, mediante una colecistectomía por laparoscopia (extirpación de la vesícula biliar). La intervención quirúrgica tuvo lugar en momento indeterminado de la tarde de la fecha indicada, anterior a las 19:00 horas en que, dado el resultado satisfactorio de la operación, pasó a la sala de reanimación.
El procesado Jacinto, ciudadano brasileño mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios en dicho Centro hospitalario como enfermero de quirófano. Aprovechando la situación en que se encontraba la paciente tras la intervención quirúrgica, el hecho que la tenía a su cuidado y que en aquellos instantes en la sala de reanimación únicamente se encontraban Berta y otra paciente dormida, con decidido propósito de satisfacer su apetito sexual, se aproximó a la cama de aquella, quien ya había despertado del letargo producido por la anestesia, y le introdujo los dedos en el interior de la vagina, lo que sorprendió inicialmente a la paciente quien le preguntó el motivo de ese contacto, a lo que el procesado le manifestó que era para que pudiese orinar. Instantes después, volvió a meterle los dedos y le palpó el clítoris, repitiéndolo sigilosamente en diversas ocasiones pese a que Berta, ya consciente que la actuación del procesado nada tenía que ver con ninguna clase de atención médica y en absoluto consentida, intentaba evitarlo montando uno sobre otro sus pies y cerrando así las piernas.
En la época de los hechos Clínica Sabadell S.L.U., entidad propietaria y gestora del Hospital del Sagrado Corazón, tenía suscrita póliza de seguros vigente con la Compañía de Seguros Zurich.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los arts. 181.3 y 4 del Código penal, esto es, en su modalidad de introducción de miembro corporal por vía vaginal, en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos y a la que nada afecta la reforma producida mediante la posterior L.O. 1/2015.
Dentro de los injustos que atacan la libre determinación sexual, es sabido que la diferencia entre el delito de agresión y el abuso es que el acto atentatorio contra la libertad sexual sea cometido con o sin el concurso de violencia o intimidación, en uno y otro supuesto.
También en el plano estricto de la calificación jurídico-penal, este Tribunal descarta, como queda enunciado, la presencia de las agravaciones específicas de especial vulnerabilidad y de prevalimiento, que son las que permiten a las partes acusadoras calificar los hechos en sede a la penalidad (mitad superior) establecida en el art. 181.1.5 CP
Respecto de la primera la agravación específica precisa que "la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación".
La doctrina legal toma como razón de ser la mayor facilitación de la comisión delictiva debida a cualquiera de tales causas, incidiendo en la limitación de defensa, de oposición eficaz, en suma, desventaja frente al sujeto activo.
En la presente causa criminal, parecen asociar las partes activas del proceso la agravación específica transcrita (debido al inviable ensamblaje con las restantes) a la "situación" que menciona la norma (de la que no cabe olvidar, conforme a la jurisprudencia, que posee "carácter de cláusula de cierre que exige una interpretación restrictiva" - STS de 23 de noviembre de 2005 -), asimilándola al hecho que la denunciante se encontraba aturdida en la sala de reanimación debido a la administración de anestésicos propios de la intervención quirúrgica a que había sido sometida momentos antes.
Es obvio que no se trata de un aletargamiento absoluto toda vez que, de ser así, las partes acusadoras hubieran reconducido su tesis por la privación de sentido a que alude el art. 181.2 CP como propiciador de la ausencia de consentimiento. Exigencias del principio de culpabilidad determinan que el dolo del autor debe abarcar el conocimiento de esa situación pero, ineludible y previamente, que la misma exista y que produzca que la víctima sea vulnerable, no cualquiera vulnerabilidad común o general sino "especial" por expresa dicción legal (ergo, singular). De la propia declaración de la víctima, a la que luego se hará más cumplido análisis, no se desprende que los hechos se produjesen prestos a su llegada a la sala de reanimación (donde naturalmente se encontraría en estado de semiinconsciencia) sino ya transcurrido el tiempo suficiente para, como ella misma afirma, tras haberse quedado dormida en dos ocasiones, pudiere apercibirse con total claridad del proceder del encausado y describirlo con detalle, lo que supone que el efecto propio de la sedación se encontraba en su completa declinación ("estaba completamente despierta" llega a aseverar). Desechada, en consecuencia, una situación de elevado aturdimiento que sí podría revestir la nota de especialidad que precisa la figura agravada de referencia, la circunstancia de hallarse en fase postoperatoria o la propia limitación de movimientos derivada de ello sí podrían tenerse como situación vulnerable pero sin la nota de especialidad que la acentúa.
Respecto de la agravación específica de prevalimiento, también sostenida por ambas partes activas del proceso, ya en su sentido semántico, prevalerse es aprovecharse de algo. Tal aprovechamiento puede obedecer a distintas causas y manifestarse de formas diversas, pero el art. 180.1.4º CP (que es la norma de remisión) las contrae a la relación de superioridad y al parentesco. Eliminada esta segunda, en cuanto a lo primero es cierto que puede originarse de múltiples modos que se traducen en un desnivel notorio entre las posiciones de los implicados, situadas en polos opuestos, en la que uno de ellos se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (de "consentimiento viciado" habla reiteradamente la jurisprudencia de casación), y el otro se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad (cualquiera que sea su origen: laboral, docente, etc.).
Es la propia doctrina legal la que insiste en la concurrencia necesaria de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad del agente; b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) que el agente, consciente...
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