SAP Barcelona 353/2016, 12 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA ISABEL MASSIGOGE GALBIS |
| ECLI | ES:APB:2016:4164 |
| Número de Recurso | 83/2016 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 353/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo Apelación 83/16
Procedimiento Abreviado nº 550/2011
Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona
SENTENCIA
llmos. Srs. Magistrados:
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil dieciséis
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 83/2016, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 550/2011, seguido por un delito contra la propiedad intelectual, siendo parte apelante, Fulgencio y apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente, la Ilma. Magistrada, Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 1 de febrero de 2016, se dictó Sentencia, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal, a saber:
" QUE CONDENO al acusado, Fulgencio, como autor penalmente responsable de un delito contra la propiedad intelectual, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO MESES DE PRISIÓN y OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de OCHO EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas de este procedimiento.
En el orden civil condeno al acusado a indemnizar al legal representante de la mercantil MICROSOFT en la cantidad de 2.645,10 euros".
Notificada dicha resolución, en fecha 25 de febrero de 2016, por la defensa del acusado se interpuso recursos de apelación, en el cual, tras alegar lo que a su derecho convino, finalizó interesando la revocación de la sentencia y el dictado de nueva resolución acordando la absolución de su patrocinado.
Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente, evacuando el traslado con el resultado que es de ver en autos. CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor literal:
"Ha resultado probado que el acusado Fulgencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, animado por el propósito de un beneficio económico, instaló en fecha indeterminada en el locutorio de su propiedad, sito en un local de la calle Pou de Barcelona, nueve ordenadores con números de identificación de producto fraudulentos, instalados sin la licencia de la mercantil Microsoft y usados para activar software (programas informáticos) no autorizado de dicha empresa. La utilización de tal software ilegítimo fue descubierta por la Guardia Civil a raíz de una inspección en el locutorio sobre las 18 horas del día 19 de mayo de 2010.
El beneficio que se habría obtenido por la utilización de los programas ilícitos ha sido tasado en 2.645,10 euros, alcanzado a dicha cifra el concreto perjuicio irrogado a la empresa titular de los programas.
La presente causa ha sufrido una demora en su tramitación no imputable al acusado ni a su defensa. Así, el procedimiento tuvo entrada en el Juzgado de lo penal en fecha 1-12-11, dictándose auto de admisión de pruebas en fecha 13-6-13, y diligencia de ordenación de señalamiento a juicio enfecha 25-3-15".
La defensa de Fulgencio se alza contra la sentencia dictada invocando los siguientes motivos: 1. "La incautación del material informático de autos de llevó a cabo, por parte de los agentes de la Guardia Civil, sin la preceptiva autorización judicial previa. La prueba obtenida y que da lugar al fundamento para la acusación es ilícita y, por consiguiente, se solicita que se acuerde su nulidad". 2. " Error en la valoración de la prueba. Insuficiencia probatoria. Ausencia de prueba pericial que acredite la ilicitud de los programas informáticos intervenidos. Inexistencia de prueba válida en relación a la determinación del perjuicio económico reclamado por la mercantil Microsoft" . 3. " Ausencia de motivación suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia".
Al respecto del primero de los motivos invocados y la pretendida nulidad interesada por falta de autorización judicial para la incautación de los discos duros de los ordenadores del acusado, no puede sino ser desestimada.
Es lo cierto que la autorización judiciales una exigencia en aquellos supuestos en los que los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal pudieran verse afectados; ahora bien, es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 7/11/2013, 26/12/2013, 16/6/2014, por todas) la que ha establecido la innecesariedad de la misma en situaciones como en el caso de autos y así, en concreto, la STS nº 830/2013 de 7 de noviembre, establece: "...como ha señalado la Circular 1/2013 de la FGE: "La apertura de archivos de un disco duro o de unidades externas tampoco afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. Se considera más bien el cuerpo de los delitos informáticos. Por ello no es en todo caso imprescindible la Autorización judicial, a salvo, como se expuso supra, el acceso a correos electrónicos. Los documentos no integrados en un proceso de comunicación y almacenados en archivos informáticos bien en teléfonos móviles, ordenadores o asimilados, tendrían la consideración de simples documentos y, por tanto, aun resultando, en su caso protegidos por el derecho a la intimidad -- STS 782/2007, de 3 de Octubre, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado pueden, sin Autorización judicial, intervenir un soporte magnético o electrónico, como, por ejemplo, la lectura de un disco duro, aun cuando su contenido material pudiera afectar al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, si se aprecian razones de urgencia y se persigue un interés constitucionalmente legítimo con base en la habilitación legal que para dicha actuación está reconocida en los arts. 282 L.E.Crim
, 11.1 f) de la L.O. 2/1986 de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y 547 LOPJ".
En este sentido, resulta de gran trascendencia la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 173/2011, de 7 de noviembre, la cual y en relación con la investigación de un delito de mayor gravedad al del caso de autos, relativo a la pornografía infantil, concluye al respecto de la legitimidad de la intervención policial, pese a que esta fue llevada a cabo sin la intervención del Juzgado de manera previa o sometiendo a control inicial directo.
Expuesto lo anterior, a la vista del caso de autos, del examen de la documentación y la testifical ofrecida por los Agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del Plenario, la intervención de aquellos se produce en dos momentos diferenciados: una primera en la que, en funciones de inspección fiscal, en fecha 19 de mayo de 2010, los agentes realizan la inspección del locutorio (establecimiento comercial abierto al público) interesando al titular, acusado, la documentación oportuna al respecto de la licencia de apertura y explotación comercial y en la que se levanta "acta de inspección de local-establecimiento" (f. 10), anotando los números de identificación de producto (PID) del software (sistema operativo y aplicaciones ofimáticas) instalado en los ordenadores del establecimiento locutorio regentado por el acusado, datos, de carácter, puramente, técnicos, ninguno de los cuales se encuentra amparado por el derecho a la intimidad personal, ni al secreto de las comunicaciones; y la segunda en la que constatada la ilegalidad de los productos (f. 12), tras la remisión de la información al Servicio Jurídico de Microsoft (f. 11) los agentes acuden, de nuevo, al establecimiento, levantando "Acta de intervención y puesta a disposición judicial" (f. 22) de los nueve discos duros de los ordenadores; no consta que, más allá de los datos técnicos obtenidos en la primera intervención, se haya obtenido información alguna adicional a partir del examen de los discos duros intervenidos y menos que dicha información afectara a los derechos fundamentales antes referidos que hubiera exigido la habilitación judicial.
Por lo tanto, dicha incautación, si bien, resultaba inocua a los fines de la investigación, resultaba, por otro lado, obligada, al amparo de lo dispuesto en los artículos 282 L.E.Crim, 11.1 f) de la L.O. 2/1986 de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que la pretensión de nulidad debe decaer.
En relación al segundo de los motivos, considera el apelante que no existe prueba pericial, ni al respecto de la ilicitud del software y programas informáticos intervenidos, ni en relación a los perjuicios económicos causados.
A tal respecto, la Sentencia, en su Fundamento de Derecho Primero efectúa un análisis exhaustivo de las pruebas de las que dispuso de una manera impecable y así en relación al cuestionamiento de la ilicitud de los programas, la sola ausencia de activación de las licencias de autorización para el uso de los programas, las cuales solo podrían ser concedidas, en este caso, por la mercantil Microsoft y la falta de aportación de la documentación justificativa de la adquisición...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba