AAP Tarragona, 6 de Abril de 2016
| Ponente | JAVIER HERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APT:2016:109A |
| Número de Recurso | 628/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo Apelación penal n° 628/2015-2
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 689/2015
JUZGADO: Juzgado Instrucción 3 Tarragona (antiguo IN-8)
Asunto: Auto de planteamiento de Cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Partes: Ministerio Fiscal
MAGISTRADOS,
Javier Hernández García (presidente)
Francisco Revuelta Muñoz
Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a seis de abril de 2016
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Objeto de la Cuestión
Solicitar del TJUE, en su condición de máximo interprete del Derecho de la Unión y garante de su supremacía, tal como dispone el artículo 19 TUE y artículo 267 TFUE, que aclare y determine, en su caso, el alcance del umbral de gravedad que debe identificarse en los hechos justiciables que son objeto de investigación en un proceso penal para justificar y ordenar medidas de injerencia en el ámbito del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones reconocido y garantizado en los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, muy en particular para fa obtención de datos conservados asociados la procesos comunicativos mediante el uso de la red telefónica móvil.
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Circunstancias del caso
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En fecha 2 de marzo de 2015 el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Tarragona incoó un proceso penal de diligencias previas destinado a esclarecer e investigar los hechos presuntos que fueron comunicados por la policía mediante la remisión del atestado que contenía la investigación preliminar.
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En síntesis, los hechos justiciables venían referidos al presunto robo violento sufrido por el Sr. Leoncio el día 16 de febrero de 2015. Tal como este relató a la policía, sobre las once horas de la noche y mientras caminaba por una calle de la zona alta de la ciudad de Tarragona una persona de alrededor de treinta años de edad se dirigió hacia él y le espetó la frase "dame tu móvil, jefe". Acto seguido, sin solución de continuidad, recibió un fuerte golpe por la espada, cayendo al suelo, propinado por una segunda persona. Ya en el suelo siguió recibiendo golpes mientras uno de los asaltantes se hacía con su teléfono móvil y le exigían mediante frases de contenido intimidatorio que les entregara la cartera o el dinero que portara. 3. A consecuencia de la agresión, resultó con lesiones consistentes en la fractura de cuatro costillas y un corte que requirió la aplicación de cuatro puntos de sutura.
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La policía judicial, por oficio dirigido al Juez Instructor, solicitó en fecha 27 de febrero de 2015 que se ordenara recabar de diversas operadoras telefónicas datos relacionados con el número IMEI NUM000, correspondiente al teléfono sustraído al Sr. Leoncio . En concreto, que informaran de los números de teléfono que hubieran sido activados con dicho IMEI desde el 16 de febrero al 27 de febrero de 2015 y de los datos personales o de filiación de los titulares o usuarios de número de teléfono correspondientes a las tarjetas SIM activadas con el referido IMEI.
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El Juez de Instrucción, por auto de 5 de mayo de 2015, denegó la diligencia de investigación en atención a dos argumentos con alcance cumulativo. Uno, por la escasa idoneidad de la diligencia para la averiguación e identificación de los responsables del robo y, segundo, porque, además, en todo caso, la Ley 25/2007 limita la cestón de datos conservados por las operadoras de telefonía móvil cuando se está investigando un delito grave contemplado como tal en el Código Penal o en alguna Ley Especial y, por tanto, solo pueden entenderse como tales, de conformidad a las propias previsiones del Código, aquellos delitos que se castiguen con pena superior a cinco años, Y desde un juicio provisorio de tipicidad ex artículos 242, 13 y 33, todos ellos, Código Penal, los hechos presuntos, objeto del proceso en curso, no podían ser calificados como constitutivos de delito grave.
6, El Ministerio Fiscal, única parte del proceso, formuló recurso de apelación. En síntesis y remetiéndonos al texto íntegro que consta en el testimonio elevado al TJUE, considera que por la naturaleza de los hechos investigados debería haberse autorizado la cesión de los datos requeridos. Solución que, según el apelante» se contempla en un caso de características similares resuelto por el Tribunal Supremo - STS 745/2010, de 26 de julio -.
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La sala admitió a trámite el recurso elevado. Por auto de 9 de febrero de 2016 y a tenor de los establecido en el artículo 5 de la Ley 25/2007, se ordenó como medida cautelar la prórroga de la conservación de los datos asociados al uso de la tarjeta IMEI referida en las actuaciones y por providencia de cinco de marzo de 2016 se dio traslado al Ministerio Fiscal para que se pronunciara con carácter previo sobre la oportunidad o no de formular cuestión prejudicial con relación al objeto antes apuntado. En fecha cuatro de aril de 2016 presentó informe en el que manifestaba su oposición la planteamiento de la cuestión por innecesaria para los fines del proceso en curso, apuntado, a modo de conclusión, que la normativa nacional en ninguno de sus aspectos se ve afectada por la sentencia de 8 de abril de 2014 del TJUE. Al parecer del Ministerio Público, las fallas o debilidades sobre las que se funda la declaración de nulidad del acto normativo de la Unión no pueden identificarse en la norma nacional de trasposición, tampoco con relación al umbral de gravedad que por esencia debe medirse caso por caso.
8, Recibido el informe, se ordenó la constitución del Tribunal por todos los miembros que lo componen de conformidad a lo previsto en el artículo 197 LOPJ y se fijó para deliberación y fallo el día cinco de abril de 2016.
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Normativa nacional aplicable
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Al tiempo en que resolvió el juez de Instrucción la solicitud policial y se formuló el recurso de apelación contra la decisión denegatoria, el marco normativo aplicable venía determinado esencialmente por la disposiciones de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, en concreto por lo dispuesto en su artículo 1º "Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales".
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A los efectos sobre qué debe entenderse como delito grave en el Código Penal, véanse los artículos 13 CP 1. "Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave" y 33 CP que determina el cuadro de penas en atención a su naturaleza y duración, precisando como penas graves en su ordinal "2.
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La prisión permanente revisable b) La prisión superior a cinco años c) La inhabilitación absoluta d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho...
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