STSJ Galicia 396/2016, 8 de Junio de 2016
| Ponente | BENIGNO LOPEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:4285 |
| Número de Recurso | 158/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 396/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00396/2016
PONENTE: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION
APELANTE: Porfirio
APELADA: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO A CORUÑA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. D.
BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
JUAN JOSE REIGOSA GONZÁLEZ
A CORUÑA, ocho de junio de dos mil dieciséis.
En el RECURSO DE APELACION 158/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
D. Porfirio, representada por la Procuradora DÑA. CRISTINA MEILAN RAMOS, dirigida por la letrada DÑA. MARIA DE LAS NIEVES VÁZQUEZ MADRUGA, contra la SENTENCIA dictada, de fecha veintidós de febrero de dos mil dieciséis, dictada en el procedimiento abreviado 223/2015-c por el JDO. DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de A Coruña sobre EXTRANJERÍA. Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE A CORUÑA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:
"DESESTIMANDO recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Doña María de las Nieves Vázquez Madruga en representación de D. Porfirio frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 28 de julio de 2015 en expediente NUM000 por la que se desestima solicitud del actor de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales; con expresa condena en costas a la demandante hasta un máximo de 400 euros por los conceptos de representación y defensa." SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, y
Don Porfirio interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 28 de julio de 2015, por la que se denegó al actor la pretendida autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al tener antecedentes penales en España.
Disconforme con dicha decisión, el Sr. Porfirio, de nacionalidad marroquí, acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de A Coruña, por sentencia de fecha 22 de febrero de 2016, desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución recurrida por entenderla ajustada a derecho.
Contra dicha sentencia promueve el demandante el presente recurso de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda rectora.
Como ya tuvo ocasión de establecer esta Sala en su sentencia de fecha 9 de julio de 2014, el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 14 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido" . El apartado 7 del mismo artículo 31 contempla que "Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad" .
En ambos supuestos, autorización inicial y renovación, el legislador ha optado por distinta solución o barrera legal. Para la autorización inicial, alza como causa de denegación los antecedentes penales y para la renovación aligera las exigencias ya que impone la "valoración" de las condenas, lo que puede determinar como regla general la denegación de la renovación y como regla especial, según las circunstancias, su otorgamiento.
El demandante, solicitante de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, es una ciudadano marroquí, padre de un menor español ( Juan Ignacio ), con el que convive y está al corriente de sus obligaciones como padre, teniendo solicitada plaza el menor para una escuela infantil para el próximo curso escolar en esta ciudad, donde reside la unidad familiar, en la que se integra además otro hijo anterior de su pareja y la madre de ésta, sin que cuente el actor con trabajo dado que carece de las autorizaciones que podrían permitirle acceder al mercado laboral.
Como dato negativo, el recurrente cuenta con dos condenas penales: una, por sentencia de 10 de octubre de 2013 en Procedimiento Abreviado nº 284/2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lugo (Ejecutoria nº 473/2013), por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo; y, otra, por sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo (Ejecutoria nº 657/2014), por un delito de robo con fuerza de uso de vehículos de motor, a la pena de 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad y por un delito de robo con fuerza en las cosas a la de 4 meses de prisión y 4 meses de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo. La primera de dichas condenas fue suspendida por tiempo de dos años en fecha 5 de mayo de 2014. Constan, igualmente, numerosas detenciones en virtud de reclamaciones judiciales y fue sancionado con un año de expulsión del territorio nacional por estancia irregular en España, en fecha 9 de mayo de 2013; recurrida ante la Jurisdicción esta sanción, el recurso fue desestimado en fecha 25 de mayo de 2014.
En suma, concurren circunstancias singularísimas. De un lado, el dato de la condición de progenitor de un menor español, con el que convive y cumple con sus obligaciones naturales, y de otro, la exigua entidad de la condenas penales, una de ellas suspendida en su ejecución, pese a lo cual la Administración, por el dato formal de la existencia de antecedentes penales, deniega la autorización solicitada.
Sobre la conformidad al Derecho comunitario de la barrera de los antecedentes penales para el permiso de residencia a progenitor de ciudadano de la Unión Europea, hemos de traer a colación el reciente Auto del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2014 (recurso 961/2013 ); se planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, una cuestión prejudicial en los siguientes términos:
"¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?".
Tal cuestión la plantea al constatar la siguiente consideración: "Resulta de interés dejar constancia que, como la Sentencia recurrida pone de relieve, en los casos de renovación de la autorización, la Ley flexibiliza notablemente la relevancia de los antecedentes penales, pues en dicho supuesto pasa de ser una circunstancia impeditiva a una circunstancia a valorar y teniendo en cuenta la concreta situación penal del solicitante ("se valorará en su caso: a) los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad", artículo 31.7 de la Ley de Extranjería ).
En el caso de autorización inicial no resulta posible, en cambio, tomar en consideración tales elementos. Y, en el supuesto de autos, las ya mencionadas circunstancias concurrentes en relación con la condena penal (pena de 9 meses de prisión suspendida por dos años a partir del 13 de febrero de 2009 y solicitud de cancelación de antecedentes penales en curso), hace más llamativa la diferencia de tratamiento entre la solicitud inicial de autorización de residencia y la renovación. A ello se suman las circunstancias personales concurrentes, también mencionadas previamente, que parecen abundar a favor de una consideración favorable de la concesión (guarda y custodia en exclusiva de sus hijos, madre en paradero desconocido, hijos menores -el de nacionalidad española, nacido en 2002 en España, y una hija de nacionalidad polacacorrectamente escolarizados y atendidos, oferta de trabajo)".
Para aquilatar el fundamento de las dudas de nuestro Tribunal Supremo se hace oportuno reproducir la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de marzo de 2011 :
"42. En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).
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Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya...
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