STSJ Galicia 408/2016, 14 de Junio de 2016
| Ponente | JOSE RAMON CHAVES GARCIA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:4284 |
| Número de Recurso | 10/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 408/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00408/2016
PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA
RECURSO: RECURSO DE APELACION Nº 10/2016
APELANTE: Nicanor
APELADA: CONCELLO DE CARBALLO (A CORUÑA)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil dieciséis.
En el RECURSO DE APELACION nº 10/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
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Nicanor, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, dirigido por el letrado
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BERNARDO SILVA REGUEIRA, contra la SENTENCIA, de fecha 1 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento ordinario nº 26/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de A CORUÑA sobre responsabilidad patrimonial. Es parte apelada el CONCELLO DE CARBALLO (A CORUÑA), representado y dirigido por EL LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE A CORUÑA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda de recurso promovida por Don Nicanor contra Ayuntamiento de Carballo representado por el letrado de la Diputación Provincial de A Coruña sobre responsabilidad patrimonial mantengo la resolución recurrida. Se hace expresa imposición de costas procesales a la recurrente con el límite de 700 euros en gastos de representación y defensa."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Es objeto de recurso de apelación por D. Nicanor la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.1 de A Coruña de 1 de Septiembre de 2015 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de supuesta demora en la tramitación del expediente administrativo de pase a segunda actividad por parte del Ayuntamiento de Carballo. La demanda pretende una indemnización cifrada en 236.580,40 euros por diferencias retributivas entre lo percibido como pensión y lo que percibiría como policía local, desde el momento de la declaración de incapacidad hasta cumplir la edad de 65 años, añadiendo daños morales.
La demanda se adentra en argumentaciones jurídicas y consideraciones que van más allá de lo que debe ser un recurso de apelación, centrándose en la crítica concreta de la ratio decidendi de la sentencia. Sin embargo, sustancialmente aduce:
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Existencia de dilaciones que no son imputables al interesado pese a la apreciación de la sentencia, y rechaza que la sentencia apelada considere que la solicitud del recurrente no está completa hasta el 6 de Mayo de 2011 y ello porque las pruebas aportadas por el interesado lo fueron a requerimiento de la Mutua de accidentes; b) Se insistió en el carácter vinculante del dictamen del Tribunal médico que fue remitido al Ayuntamiento de Carballo antes del inicio de expediente por incapacidad permanente del demandante; c) Se insistió en que la demora en la tramitación del pase a segunda actividad propició por parte del INSS un expediente de incapacidad temporal que motivó una incapacidad permanente total, lo que determinó la jubilación del recurrente y la pérdida de su condición de funcionario con el consiguiente archivo del expediente de segunda actividad iniciado veinte meses antes; a tal efecto, se expuso que el informe del médico del SERGAS, D. Carlos Francisco en que precisa que si se le hubiese comunicado la resolución de pase a segunda actividad al interesado, aquél hubiese tramitado el parte de alta laboral al paciente por ser compatible la actividad laboral con las limitaciones físicas que presentaba; d) Error de la sentencia apelada al considerar que la declaración de incapacidad permanente afecta a todas las actividades, esgrimiendo el apelante el art.137.4 de la Ley General de la Seguridad Social ; e) Existencia de diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción nº3 de Carballo por supuesto delito de falsedad documental imputado al Secretario municipal por emisión del informe acompañado como documento cuatro al escrito de contestación, lo que desvanece el rechazo a la existencia de plazas disponibles de segunda actividad.
Por el Concello de Carballo se formuló oposición a la apelación y se adujo:
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Que la situación de incapacidad permanente no es irreversible ya que la legislación general de la seguridad social permite la revisión de su situación que podría conducir a su rehabilitación como funcionario, de manera que de producirse este hecho, y estimarse la pretensión indemnizatoria del reclamante, tendría lugar una duplicidad retributiva; la situación de incapacidad es incompatible con la segunda actividad, de manera que lo suyo sería solicitar la revisión de aquella situación y recuperar empleo y retribuciones; b) Que el recurrente no completó su solicitud hasta el 6 de Mayo de 2011 por lo que según el art.80.3º del Decreto 243/08, el Tribunal no podía resolver hasta contar con toda la documentación; c) Que la incapacidad permanente total afecta a todas las actividades de manera que el art.137 LGSS fue derogado por la Ley 24/1997, y trayendo a colación la STS, Sala Social de 25 de Marzo de 2009 que contempla que la calificación de la incapacidad no depende de las medidas que se adopten durante la relación de empleo con el trabajador, y debiendo a tal efecto tenerse en cuenta el conjunto de actividades que integran la profesión habitual. En consecuencia, apreciada la incapacidad permanente sería irrelevante el pase a segunda actividad porque ésta no condiciona aquélla; d) Se censuró el criterio del Tribunal médico por sustentarse en premisas erróneas derivadas de una información suministrada por el propio interesado, ocultando la imposibilidad de obtener el pase a segunda actividad ya que debería llevar arma reglamentaria para la que no estaba capacitado físicamente; e) Se insistió en que ni la declaración de incapacidad acordada por el INSS ni la desestimación por el Ayuntamiento de la solicitud de pase a segunda actividad fueron recurridas, por lo que son actos firmes no impugnados; se negó el nexo causal entre la supuesta demora y la privación de la condición de funcionario por jubilación derivada de incapacidad permanente; e) Se rechazó la indemnización reclamada pues existía el deber jurídico de soportar la declaración de incapacidad permanente total; f) Se rechazó la relevancia de las diligencias previas penales ya que lo cierto es que no existía en mayo de 2010 ningún puesto de policía local reservado a 2ª actividad en el Concello de Carballo.
Constituyen antecedentes de interés para clarificar el panorama los siguientes:
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El 20 de Mayo de 2010, D. Nicanor solicita el pase a situación de segunda actividad por disminución de actitudes psicofísicas, acompañando informe del Dr. Andrés (folio 20 expte.)
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El 30 de Septiembre de 2010 presenta pruebas médicas para su incorporación al expediente. 3. El 21 de Marzo de 2011 el Concello solicita nombramiento de especialista al INSS para evaluar las aptitudes del solicitante.
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El 6 de Abril de 2011 el INSS nombra tribunal médico.
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El 6 de Mayo de 2011 presenta mas documentación para su remisión "al Tribunal Médico que en próximas fechas será constituido por el Ayuntamiento de Carballo".
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El 19 de Octubre de 2011 recibe el Concello el informe emitido el 14 de Octubre de 2011 del Tribunal Médico de Valoración en que considera que el pase a segunda actividad está justificado.
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El 16 de Noviembre de 2011, el Concello de Carballo recibe oficio del INSS en que se notifica la baja en la seguridad social con efectos de 26 de Octubre de 2011 que se ha otorgado la pensión de incapacidad permanente en grado de total al recurrente, señalándose que "En activo, el conjunto de trabajos desarrollados tiene como referencia la profesión de Policía Local" .
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Por Decreto de la Alcaldía de Carballo de 10 de Febrero de 2012 se declara al recurrente la pérdida de la condición de funcionario de carrera, en la plaza de policía local como consecuencia del reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente en grado total, con efectos de 25 de Octubre de 2011 (folios 65 ss. expte.). Se da por ultimado el expediente de declaración del pase a segunda actividad.
El artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La regulación legal se contiene en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo...
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