STSJ Castilla-La Mancha 351/2016, 25 de Mayo de 2016
| Ponente | RICARDO ESTEVEZ GOYTRE |
| ECLI | ES:TSJCLM:2016:1539 |
| Número de Recurso | 536/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 351/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 00351/2016
Recurso núm. 536/2014
S E N T E N C I A Nº 351
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 536/14 el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de
D. Jesús Manuel, representado por el Procurador Sr. Serna Espinosa y dirigido por el Letrado D. Rafael Ariño Sánchez, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLALA MANCHA, que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre SANCIÓN DE FARMACIAS; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.
Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 12 de diciembre de 2014, recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales, de fecha 16 de octubre de 2014 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Jesús Manuel contra la resolución dictada en expediente sancionador nº NUM000, por la que se impuso al recurrente una sanción de multa de 90.001 € como responsable de una infracción administrativa calificada como MUY GRAVE, tipificada en el art. 101.2.c) de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.
Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 18 de mayo de 2016 a las 12 horas, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Mediante resolución de 12 de agosto de 2014, del Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales, se impuso al recurrente una sanción de multa de 90.001 € como responsable de una infracción administrativa calificada como MUY GRAVE, tipificada en el art. 101.2.c) 23º de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, consistiendo la infracción en la distribución mayorista de medicamentos durante varios meses.
La parte demandante solicita se anule la resolución impugnada y, en consecuencia, el acuerdo por el que se le impone la sanción pecuniaria por no ser conforme a derecho la actuación recurrida, así como se restablezca la situación jurídica individualizada, condenando a la Administración demandada al abono de los 90.001 € ya satisfechos por la recurrente, con los intereses legales desde el día 2 de diciembre de 2014. Subsidiariamente solicita se estime parcialmente el recurso anulando las resoluciones impugnadas y condenando a la Administración a la devolución de 3.002 € con los intereses desde el 9 de abril de 2014. Pretensiones que la parte actora fundamenta en las siguientes alegaciones:
-
- Nulidad por caducidad del procedimiento administrativo sancionador.
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- Subsidiariamente, nulidad por razones de fondo:
a) Nulidad porque, reconocido por la Administración que hay "dispensación sin receta", se le sanciona por "distribuir medicamentos" sin probar la existencia de un almacén comprador, una exportación o una farmacia compradora. Solo existe un hecho probado: dispensación sin receta. No se prueba un "envío de medicamentos fuera del territorio nacional" de manera que no prueba un "comercio paralelo". No prueba actividad de distribución, sino dispensación que, por definición, se efectúa en la oficina de farmacia. No prueba entrega a un almacén u oficina de farmacia. Además, la población flotante (transeúntes, turistas y 2ª vivienda) hubo de considerarse como prueba justificativa de la dispensación al público que la propia Administración consideró como hecho probado.
b) Únicamente cabe sancionar por la vía del art. 86.i) de la Ley 5/2005, de Castilla-La Mancha .
c) En cualquier caso, devolución de los 90.001 € satisfechos, con el interés de demora.
d) Subsidiariamente, al menos, condena a la devolución de los 3.002 € satisfechas el 9/04/2014.
El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se opuso a la demanda, solicitando la desestimación del recurso alegando:
a) Inexistencia de caducidad del procedimiento.
b) Inexistencia de la nulidad de la resolución por el pago voluntario anteriormente efectuado.
c) Inexistencia de nulidad de fondo. Las actuaciones inspectoras, así como la no existencia de recetas privadas que justifiquen dispensaciones, constatan y afirman que salieron de la oficina de farmacia de la que es titular la recurrente, de forma injustificada, las unidades de medicamentos que en la actuación inspectora se relacionan. A la vista de dicha actividad, se ha puesto de manifiesto que la oficina de farmacia inspeccionada ha vendido en el período de tiempo estudiado de forma injustificada, cantidades de dichos medicamentos muy superiores a la demanda de los mismos en la población en cuestión, siendo su actuación la propia de una entidad de distribución mayorista.
d) Correcta tipificación de los hechos. Aplicabilidad de la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de medicamentos.
e) Que las oficinas de farmacia están autorizadas para dispensar al por menor medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente se prevea la venta o distribución al por mayor, correspondiendo la distribución a los almacenes que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma. Siendo la actividad de distribución de medicamentos por una oficina de farmacia una actividad ilícita; estando correctamente tipificada la infracción al amparo del art. 101.2.c) 23ª de la Ley 29/2006 .
En primer lugar, se alega por la parte actora la caducidad del procedimiento sancionador.
Entiende la parte demandante, en su escrito de demanda, que se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador por cuanto que, habiéndose iniciado el procedimiento mediante resolución de 14 de febrero de 2014, la resolución sancionadora no le fue notificada personalmente sino hasta el día 27 de agosto siguiente, habiéndose producido la caducidad con fecha 14 de agosto.
Sin embargo, a la vista de las alegaciones de la Administración demandada, en las que básicamente se señala que el Servicio de Correos realizó dos intentos de notificación de la resolución sancionadora los días 13 de agosto a las 11 horas y el día 14 de agosto a las 10 horas, tal como consta y se acredita en el acuse de recibo obrante en el expediente administrativo (folios 93 y 94 del expediente), la parte actora admitió, en su escrito de conclusiones, que no se había producido la caducidad.
La posibilidad de modificar la calificación jurídica de los hechos imputados está prevista en el art. 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, cuyo párrafo tercero establece que " En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso, de la aplicación de lo previsto en el número 1 de este artículo, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días. ".
Y en nuestro caso, la demandada confirió a la recurrente el preceptivo trámite de audiencia antes de dictar la resolución sancionadora en la que se calificaba la infracción como muy grave y no como grave, como contemplaba la propuesta de resolución. Sin que, por tanto, la actuación administrativa merezca, en este puntual aspecto, reproche alguno en tanto en cuanto que la modificación operada en el seno del procedimiento, en cuanto a la calificación de la conducta, encuentra su cobertura jurídica en el mencionado precepto.
Sobre la aplicabilidad del art. 101.2 c) de la Ley 29/2006, de 26 de julio y que el Título VII de la referida Ley y la enumeración de las infracciones administrativas que la misma recoge en su art. 101.
Entiende la Administración demandada que los hechos se encuentran tipificados en el art. 101.2.c) 23ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, como infracción muy grave.
Dispone el mencionado precepto que " Constituirán faltas administrativas y serán sancionadas en los términos previstos en el artículo siguiente, las infracciones que a continuación se tipifican:
c) Infracciones muy graves:
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