SAP Pontevedra 159/2016, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | ANTONIO JUAN GUTIERREZ RODRIGUEZ-MOLDES |
| ECLI | ES:APPO:2016:1143 |
| Número de Recurso | 129/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 159/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00159/2016
S E N T E N C I A Nº 159/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciseis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000469 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de LALIN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION- R (LECN) 129 /2016, en los que aparece como parte apelante, María Antonieta, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE BLANCO MOSQUERA, asistido por el Abogado D. BEATRIZ CATOIRA MOTA, y como parte apelada, Franco, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CEAN GARRIDO, asistido por el Abogado D. JOSE LOPEZ FERNANDEZ; el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lalín, se dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2016, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancia del Procurador Sr. Cean Garrido, en nombre y representación de Franco, defendidos por el Letrado Sr. Lopez Fernández, contra María Antonieta representado por el procurador Sra Blanco Mosquera y asistido del letrado Sra. Catoira Mota e interviniendo el Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo:
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-Se atribuye a Franco la guarda y custodia de la hija menor Laura ; si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores, por lo que, para decidir la residencia habitual o sacar al menor del territorio nacional será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.
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-El régimen de comunicación de la madre con Laura será el que pacten y en su defecto se atendrán al régimen fijado para el padre en la sentencia de la modificación de medidas 159/2012 debiendo concertar los regímenes de las hermanas para que permanezcan juntas durante fines de semana y vacaciones.
Los padres podrán acordar de mutuo acuerdo variaciones en el régimen de visitas siempre que se respete el interés de las menores y se establezca por escrito. 3.- María Antonieta deberá pagar una pensión de alimentos a favor de la menor Laura de 120€ mensuales (Dicha cantidad deberá abonarse en la cuenta que a tal efecto se señale, en 12 mensualidades, los cinco primeros días de cada mes, y actualizarse con efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con el incremento experimentado por el índice de precios al consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso pudiera sustituirle.
-
- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que pudieren producirse en la vida de los menores. Tendrá la consideración de gasto extraordinario cualquier gasto escolar, realizado por ambos progenitores o por uno de ellos con autorización judicial así como intervenciones quirúrgicas, prótesis, enfermedad, ...no cubiertas por el seguro sanitario. No tendrán la consideración de gasto extraordinario los libros, uniforme y material escolar. Dichos gastos deberán estar suficientemente acreditados, debiendo ser autorizados los gastos por el juzgado en caso de discrepancia entre los padres. Se advierte a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.
Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las cotas procesales.".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que se opongan a los siguientes.
Por segunda vez se tramita una modificación de las medidas establecidas por la sentencia de divorcio de fecha 6 de noviembre de 2008 que en lo que ahora interesa acordó atribuir la guarda y custodia de las dos hijas comunes a la madre.
Esta atribución se mantuvo por la sentencia de fecha 19 de julio de 2012 que aprobó determinadas modificaciones de acuerdo con la propuesta de Convenio regulador que firmaron los dos padres.
Ahora el padre interesa en el presente procedimiento que se le otorgue la guarda y custodia de la hija Laura con las consiguientes medidas complementarias, basándose para ello en que ese es el deseo de la menor.
La sentencia de primera instancia estima esta demanda siguiendo el principio favor filiis establecido por el art. 92 CC al deducir de las pruebas practicadas, entre ellas la exploración de la menor, que esa es su clara voluntad mantenida de forma constante y no un mero capricho o conveniencia.
Y contra este pronunciamiento recurre en apelación la madre demandada alegando que no es decisiva la voluntad de una niña de solo trece años y que no se ha producido la alteración sustancial que exige la modificación de medidas conforme a los arts. 91 CC y 775 LEC .
Por su parte el M. Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y...
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