ATS, 12 de Julio de 2016

Por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández, en nombre y representación de D. Leonardo Segismundo y D. Mariano Fidel , se presenta escrito, en fecha 22 de junio de 2016, por el que se promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la Sentencia de esta Sala, de fecha 13 de mayo de 2016, que estimó parcialmente el recurso de casación con el número 1254/2015 en su día formalizado, junto a otro recurrente, por los ahora solicitantes de nulidad de actuaciones.

Que por Proveído de esta Sala, de fecha 28 de junio de 2016, se tuvo por promovido el incidente de nulidad de actuaciones con traslado al Magistrado Ponente a los efectos señalados en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes los Autos de 10 de junio de 2016 , 10 de marzo de 2015 , 14 de enero de 2013 , 27 de marzo y 3 de mayo de 2012 , y doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vÍa ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vÍa judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legitima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241. 1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho mas amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron. Tan es así, que el párrafo tercero del apartado 1º del artículo 241 que comentamos termina disponiendo que el juzgado o tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.

En el escrito en el que se propone el incidente de nulidad de actuaciones se alega que en la sentencia cuya nulidad se insta se han vulnerado los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y sin dilaciones indebidas, con casación de manifiesta y proscrita indefensión, en relación al artículo 24 de la Constitución . Se añade que se da aquí por completamente reproducido el contenido del recurso de casacion contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 10 de abril de 2015 .

En primer lugar se disiente de las razones expuestas en el fundamento de derecho primero de la Sentencia de esta Sala cuya nulidad se solicita y en concreto sobre la vulneración del principio non bis in ídem alegándose que se ha enjuiciados dos veces a los representados y por los mismo hechos, se hace mención de la STEDH de 20 de mayo de 2014 , se dice que concurren los requisitos que se mencionan en la sentencia cuya nulidad se insta para que opere la cosa juzgada y en aras de la economía procesal se remite al contenido del recurso de casación.

En segundo lugar, se discrepa del fundamento jurídico segundo de la sentencia de esta Sala, cuya nulidad se solicita, en cuanto dice que no constituye irregularidad que los representados hubieran prestado declaración como testigos y que luego lo hicieran como imputados y se vuelve a remitir al contenido del recurso de casación en su día formalizado.

En tercer lugar, se discrepa del fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación cuya nulidad se solicita en cuanto en esa sentencia se sostiene que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por el hecho de que los representados no hubiesen declarado en relación a las nuevas denuncias presentadas. Sobre esta cuestión, también se hace una remisión al recurso de casación en su día formalizado.

En cuarto lugar, se discrepa del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación cuya nulidad se insta, reiterándose, como se hizo en el recurso en su día formalizado, que concurre la prescripción en las novedosas comparecencias de los pretendidamente perjudicados y que, en consecuencia, se da por reproducido el recurso de casación en aras a la economía procesal.

En quinto lugar, se discrepa del fundamento jurídico quinto de la sentencia de casación cuya nulidad se solicita sobre la valoración de la prueba que se hace en esa sentencia y se reitera el derecho a la presunción de inocencia con propia valoración de determinadas pruebas. Y en relación a la prueba pericial de los funcionarios de la Hacienda Pública y "otros parejos a ellos" (sic), se dice que no se ha dado respuesta a lo postulado por la defensa por lo que se incurre en el vicio de incongruencia omisiva.

En sexto lugar, se discrepa de los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo de la sentencia de casación cuya nulidad se solicita y se remite al contenido del recurso de casación en su día formalizado.

En séptimo lugar, se discrepa del fundamento jurídico noveno de la sentencia de casación, cuya nulidad se solicita, en relación a la petición que se hizo de que se redujese la pena por confesión.

En octavo lugar, se discrepa del fundamento jurídico décimo de la sentencia de casación, cuya nulidad se solicita, reiterándose que por las dilaciones indebidas producidas se debió rebajar la pena en dos grados y no en un grado.

En noveno lugar, se discrepa del fundamento jurídico undécimo de la sentencia de casación cuya nulidad se solicita al no haberse apreciado el error en la valoración de la prueba, ex artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose que por los documentos señalados en el recurso, en su día formalizado, no podía dictarse una sentencia de condena, y se añade que se da por reproducido el contenido íntegro del recurso de casación.

Como se reconoce por los propios solicitantes de nulidad, en la sentencia de esta Sala, de fecha 13 de mayo de 2016 , se ha dado motivada respuesta a todas las cuestiones que vuelven a plantearse como si de una nueva instancia se tratara, como resulta evidente con la lectura de los fundamentos jurídicos primero a undécimo de esa sentencia de casación.

Y como se ha dejado antes expresado, en quinto lugar, además de disentir de la valoración de la prueba que se hace en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de casación cuya nulidad se solicita, se añade que, en relación a la prueba pericial de los funcionarios de la Hacienda Pública y "otros parejos a ellos" (sic), no se ha dado respuesta a lo postulado por la defensa por lo que se dice que la sentencia ha incurrido en el vicio de incongruencia omisiva.

De esa lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación, de 13 de mayo de 2016 , resulta evidente que no se ha incurrido en incongruencia omisiva ya que todas las pretensiones que fueron planteadas en el recurso obtuvieron motivada respuesta.

Lo que no se puede pretender es que el Tribunal de respuesta explícita a todos los argumentos o alegaciones esgrimidos en defensa de los respectivo motivos. Así se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta Sala.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia 441/1993, de 9 diciembre 1994, caso Hiro Balani contra España , recuerda que el artículo 6.1 obliga a los tribunales a motivar sus decisiones, pero que no puede entenderse como una exigencia de dar una respuesta detallada a cada argumento (véase la Sentencia Van de Hurk contra Países Bajos, de 19 abril 1994

El Tribunal Constitucional, en Sentencia 44/2008, de 10 marzo declara que la incongruencia omisiva o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2007, de 23 julio , se expresa que de acuerdo con nuestra reiterada doctrina, para poder apreciar que existe incongruencia omisiva con relevancia constitucional debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice que quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno (por todas, SSTC 85/2000, de 27 de marzo y 85/2006, de 27 de marzo ). Una vez comprobado el expresado extremo, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. A estos efectos hemos señalado que hay que distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de estas últimas hemos sostenido que las exigencias de congruencia son más estrictas y por ello hemos afirmado que para poder apreciar que del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución judicial existe una respuesta tácita es preciso no sólo que de los referidos razonamientos pueda deducirse que el órgano judicial ha valorado la pretensión sostenida, sino, además, que de ellos puedan deducirse también los motivos en los que esta respuesta tácita se fundamenta. Por el contrario, respecto de las meras alegaciones, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige, en principio, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica al problema planteado (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo ; 175/1990, de 11 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 91/1995, de 19 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; 16/1998, de 26 de enero ; 23/2000, de 31 de enero ; 85/2000, de 27 de marzo ; y 5/2001, de 15 de enero ).

Y esa doctrina del Tribunal Constitucional es recogida en jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 562/2012, de 19 de junio , en la que se declara que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Volviendo a la Sentencia de esta Sala cuya nulidad se solicita, su examen permite comprobar que se ha dado respuesta motivada a todas las pretensiones jurídicas invocadas en el recurso de casación, inclusive sobre los dictámenes emitidos por los peritos de la Hacienda Pública, aunque en el escrito, cuando se denuncia incongruencia omisiva, no se indica que extremos referidos a esos dictámenes no han tenido respuesta en la Sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2016 .

Ciertamente, en ese fundamento jurídico quinto de la sentencia de casación, se expresa que el Tribunal de instancia razona con profundidad y pormenorizadamente las pruebas que ha podido valorar para alcanzar la convicción que queda reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida sobre la participación de los ahora recurrentes en los hechos que se les imputan y entre los numeroso razonamientos a los que se hace mención se hizo expresa referencia a los dictámenes emitidos por los peritos de la Hacienda Pública. Así, se señala que el Tribunal tiene especialmente en cuenta los diferentes informes periciales de los peritos pertenecientes a la Hacienda Pública, ratificados en el acto del juicio. Y se añade que sobre el tema de la imparcialidad de los peritos funcionarios de la Hacienda Pública y sobre la aceptación por la sentencia del informe pericial emitido por un perito considerado parcial, por haber auxiliado al Ministerio Fiscal en la investigación pre procesal, existe muy reciente jurisprudencia de la Sala II del TS a la que nos remitimos, haciendo al respecto cita de la Sentencia nº 990/2013, de 30 de diciembre de 2013 , en la que se expresa con rotundidad que la mera adscripción a la estructura de la Fiscalía de quienes luego intervienen como peritos en la causa penal, no es tipificable en ninguno de los supuestos del artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , argumentando que el perito funcionario, pese a esa adscripción, no tiene ningún interés subjetivo en la suerte de la causa y está vinculado a la objetividad impuesta por el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y también se señaló, en relación al análisis de la prueba pericial, que la Sala tiene en cuenta los informes periciales del Sr. Alfredo Melchor , Inspector de Finanzas del Estado, complementados por los del Sr. Alejo Humberto , e igualmente los de los peritos Sres. Severiano Jenaro y Dimas Alexis , singularmente en cuanto a las cuantías defraudadas, todos ellos ratificados en el acto de la vista, en los que también relata los pormenores de su actividad inspectora. Se sigue diciendo que el perito explica en su informe que se produjo el descubrimiento de esta situación al haber llegado a conocimiento de la Administración Tributaria que a nombre de determinadas comunidades de bienes (CB) figuraban inversiones financieras por miles de millones de pesetas en Letras del Tesoro o Deuda Pública enajenadas con pacto de recompra, es decir, en activos de alta rentabilidad que no estaban sometidos a retención fiscal a cuenta, y que, en consecuencia, la tributación de los rendimientos obtenidos con dichos activos dependía de la efectiva declaración tributaria por parte de los titulares de los mismos, lo que debían investigar. Se aportó por el perito la documental que sirve de base para sus conclusiones en el Impuesto sobre Sociedades. La inspección tributaria comprobó que quienes formalmente aparecían como comuneros no habían declarado estos rendimientos, pero también manifestaron desconocer totalmente las operaciones realizadas por las CB, por lo que la inspección tributaria recabó información de las entidades financieras para que facilitasen información sobre los ordenantes y de los instrumentos financieros utilizados en los pagos y cobros (documentos n° 1 al 51 de la Caja no 1). El examen de la documentación recibida permitió al perito determinar que el ordenante de dichas operaciones había sido una entidad a la que indistintamente se conocía como "ATHOS", "GRUPO ATHOS", ATHOS MERCHANT SA, o ATHOS ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS SA. En las actuaciones inspectoras sobre Athos Merchant SA, se comprobó que esta entidad era desconocida tanto en su domicilio fiscal, en la Avda. Diagonal nº 469 de Barcelona (veáse documento n° 140), como en Travesera de Gracia, 30, donde aparecía domiciliada la mercantil Athos Administración de Patrimonio SA (documento n° 176). Se hace referencia al informe del perito Sr. Alfredo Melchor , ratificado por los restantes peritos, y se añade que la Sala considera por tanto, en contra de la pericial de parte, que la fórmula correcta de tributación por el tipo de actividad y operaciones realizadas por Grupo Athos a través de las CB es la propuesta por los peritos de la acusación por ser la técnica y jurídicamente más correcta.

Tras hacer referencia a las demás pruebas que se han tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, se añade, en ese fundamento jurídico quinto de la sentencia de casación, que los acusados ostentaban un papel esencial en el funcionamiento de la trama empresarial y la disposición del dinero obtenido de los inversores, que no fue restituido a estos. La sentencia de instancia en un extenso fundamento de derecho primero realiza un examen de la prueba practicada que evidencia la posición de los acusados en el entramado societario y en su funcionamiento, tanto captando inversores como eludiendo la tributación a la Hacienda Pública. Y se añade que junto a la prueba documental que acredita la constitución de las sociedades reseñadas y la participación que tenían en ellas los acusados, la Sala de instancia atiende a la prueba pericial practicada y los informes de la Agencia Tributaria y expresamente recoge los extremos concluidos por los peritos sobre la forma de actuación de las sociedades gestionadas por los acusados como inmediatos ejecutores de la planificación del fallecido D. Juan Arturo .

Y se señala por la Sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2016 que de la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia se alcanza la conclusión de que ha existido prueba de cargo que sustenta la decisión y control de las inversiones en los productos de FIBANC realizada por los acusados, al igual que la administración y destino final de las cantidades obtenidas de los clientes, y la decisión de no presentar las oportunas declaraciones sobre el impuesto de sociedades durante tres ejercicios fiscales, en su condición de administradores y gestores. La validez de esa prueba desde la perspectiva de las exigencias constitucionales y legales y su idoneidad para acreditar los extremos declarados probados, impiden dar amparo a la pretensión de su sustitución por la que solicita la parte.

Por todo lo que se acaba de dejar expresado, no se ha producido la incongruencia omisiva denunciada y los solicitantes de nulidad de actuaciones vuelven a plantear, como si de una nueva instancia se tratara, la mismas cuestiones del recurso de casación, en su día formalizado ante esta Sala.

Por todo ello, la Sentencia de esta Sala, de fecha 13 de mayo de 2016 , no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales invocados y resulta bien evidente que lo que se alega por los condenados para sustentar la solicitada nulidad de actuaciones son cuestiones que escapan del ámbito y finalidad de este incidente sin que pueda justificarse la fractura de la eficacia de la cosa juzgada alcanzada en un proceso penal considerando motivo de nulidad la reiteración de las mismas vulneraciones e infracciones que fueron invocadas en los recursos de casación y sobre las que se ha dado oportuna y razonada respuesta en la Sentencia cuya nulidad se interesa.

El escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, al referirse a cuestiones ajenas a las legalmente previstas, no cumple las exigencias establecidas en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, como se dispone en dicho precepto, no puede ser autorizada su admisión a trámite.