STS 1951/2016, 21 de Julio de 2016

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se interpuso por D. Laureano y Dª. Adelaida , contra la sentencia núm. 52/2014, de 29 de enero, de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso núm. 875/2011 , formulado frente a la Orden 431/2011, de 26 de mayo, dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, sobre desestimación de reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

Pues bien, del análisis tanto de los datos y actuaciones que constan en el expediente administrativo como del material probatorio que obra en los autos, en un juicio de verosimilitud esta Sección considera que la parte recurrente -sobre quién pesaba la carga de la prueba- no ha logrado acreditar la existencia de mala praxis médica, ni de un nexo directo entre las secuelas que presentó el paciente y un funcionamiento incorrecto o deficiente de la atención que fue prestada en el alumbramiento de su hija por los servicios públicos sanitarios, esto es, entre la actuación imputable a la Administración demandada y los daños por los que hoy se reclama. La madre ya había dado a luz dos hijos con signos macrosómicos por vía vaginal, de manera que con estos antecedentes y tratándose del tercer parto, sin haberse detectado nada que revelara lo contrario en las ecografías precedentes, no existía ningún motivo que indicase que ese tercer parto, aunque fuese de un feto macrosómico, no pudiese realizarse de la misma manera que los anteriores, esto es, sin cesárea, a lo que contribuyó que la dilatación fuese muy rápida y la motorización fetal completamente normal. La complicación surgida con la retención de hombros después de la salida de la cabeza del feto fue imprevista e inesperada, lo que obligó a rápidas maniobras de extracción por el riesgo de asfixia del feto y sin que en tales circunstancias pudiera ya efectuarse una cesárea. Las lesiones sufridas por la recién nacida concuerdan razonablemente con tales maniobras de extracción y supusieron un mal menor ante el riesgo de asfixia del feto por comprensión sobre su tórax del canal del parto en la posición en la que se encontraba. Por lo demás, tampoco se justifica de modo fehaciente el estado actual de las secuelas por las que se reclama, cuando alguno de los informes periciales apunta una evolución favorable de las mismas por su tratamiento rehabilitador. En atención a lo expuesto y razonado, la Sala ha de concluir que la asistencia sanitaria prestada en el caso de autos fue correcta y adecuada a la "lex artis ad hoc", no concurriendo los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia establecen para exigir una responsabilidad patrimonial a los servicios públicos sanitarios

(FD Quinto).

Disconforme con dicha sentencia, la representación procesal de don Laureano y doña Adelaida interpuso, por escrito de 22 de septiembre de 2014, recurso de casación para la unificación de doctrina con fundamento en que la sentencia de instancia infringe la doctrina contenida en la Sentencia núm. 898/2006, de 5 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso núm. 317/2006 , que se aporta como de contraste, y que -se dice- «recoge un caso idéntico al que nos ocupa», llegando a pronunciamientos distintos, por lo que plantea «cuatro cuestiones sobre las que es preciso unificar la doctrina».

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «ac[uerde] que hay lugar al presente recurso de casación frente a la sentencia nº 52/2014, de fecha 29 de enero de 2014, dictada por la Sección 10ª del TSJ de Madrid en el recurso 875/2011 , que debe casarse y anularse para dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida en la sentencia de contraste alegada como contradictoria, condenando en su lugar a la Administración demandada al pago de la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (240.000 €) más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas».

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, la letrada de la Comunidad de Madrid presenta, el día 5 de noviembre de 2014, escrito de oposición en el que aduce que «[p]rocede desestimar el recurso planteado, por un lado, porque la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2014 que se recurre de contrario es ajustada a Derecho, y por otro lado, porque el recurso formulado adolece de defectos insubsanables que impide que prospere dicho recurso especial» (pág. 1 del escrito de oposición) y suplica a la sala que, «previo los trámites procesales oportunos, dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto».

Por su parte, la representación procesal de QBE, mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2015, se opuso al recurso alegando, en cuanto a la admisibilidad del recurso, que «la sentencia de contraste o comparación invocada por la parte recurrente ( STSJ de Navarra de fecha 5 de diciembre de 2006 ) no reúne los requisitos exigibles para que se considere que existe la contradicción esgrimida entre las sentencias» (pág. 1); y respecto al fondo, que «la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid resulta impecable en cuanto a su fundamentación jurídica. No concurren los elementos que permitirían apreciar la pretendida responsabilidad patrimonial puesto que no ha habido mala praxis alguna» (pág. 6). Por todo ello interesa que la Sala «dicte Auto inadmitiendo el recurso y, subsidiariamente, Sentencia por la que se declare no haber lugar a la casación para la unificación de doctrina, con imposición a los recurrentes de las costas del presente recurso».

Remitidas las actuaciones a la Sala, para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del 5 de julio de 2016, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se formula contra la sentencia núm. 52/2014, de 29 de enero, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso núm. 875/2011 , instado frente a la Orden 431/2011, de 26 de mayo, dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que rechazaba la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 600.000 €, presentada por los aquí recurrentes por supuesta asistencia sanitaria defectuosa prestada con motivo del nacimiento de su hija el 7 de marzo de 2008.

La representación procesal de don Laureano y doña Adelaida interpuso, por escrito de 22 de septiembre de 2014, recurso de casación para la unificación de doctrina con fundamento en que la sentencia de instancia infringe la doctrina contenida en la Sentencia núm. 898/2006, de 5 de diciembre, dictada en apelación por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso núm. 317/2006 , en la que, tras realizar un concienzudo examen de las pruebas y efectuar un exhaustivo análisis jurídico de las cuestiones allí suscitadas, se resuelve con gran claridad expositiva y doctrinal sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración sanitaria, originada por la lesión del plexo braquial sufrida por la recién nacida, como consecuencia de maniobras obstétricas realizadas durante el parto. La sentencia de contraste estima la demanda, previa revocación de la sentencia de instancia, y declara la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Resulta oportuno, atendidas las consecuencias procesales que se anudan a la falta de las exigencias legalmente establecidas en este tipo de recursos, que realicemos una referencia inicial al régimen jurídico de aplicación y a la jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación de las exigencias procesales, para la viabilidad jurídica de esta modalidad de recurso de casación.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de nuestra Ley Jurisdiccional , se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del recurso de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismo litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 20 de abril de 2004 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4/2002), «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones», por lo que no es posible «apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico», ya que -concluye la citada sentencia- «si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo».

Esta configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en el escrito de formalización del recurso se razone y relacione, de manera precisa y circunstanciada, las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia ( art. 97 de la LJCA ). De modo que al conocer de este tipo de recursos, nuestra Sala tiene que empezar por determinar si existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones ( art. 96.1 de la LJCA ), por ello la parte recurrente ha de razonar de forma "precisa y circunstanciada" que concurren las tres identidades sustanciales que exige ese precepto, en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones. Y esa argumentación demostrativa ha de ser sometida a la Sala a través del escrito de interposición del recurso ( art. 97.1 de la LJCA ), sin que basten meras afirmaciones genéricas sobre esos presupuestos y su concurrencia en el caso. Sólo así este Tribunal estará en condiciones de decidir si, tal como señala la parte recurrente, se dan esas identidades, y podrá, en consecuencia, analizar si hay o no contradicción en la doctrina jurisprudencial.

En definitiva, en el recurso de casación para la unificación de doctrina es tan importante razonar con precisión las identidades cuya concurrencia exigen los arts. 96.1 y 97.1 de la LJCA como presupuestos de admisión, como la identidad de doctrina que junto a la infracción que se denuncia integran la cuestión de fondo. Sin tales identidades sustanciales en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones no hay lugar a entrar a analizar el problema de fondo, o sea, la contradicción de doctrina y la infracción denunciada.

Acorde con la doctrina expuesta, el recurso no puede prosperar, tanto porque no existe la identidad sustancial exigida entre ambas sentencias y, por tanto, no se ha dado lugar a interpretaciones contrarias y dispares, como porque la parte recurrente no cumple la obligación que le incumbe de establecer las identidades sustanciales en los hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias recurrida y de contraste. Es más, la parte recurrente no expresa ningún razonamiento, de forma "precisa y circunstanciada", como exige el art. 97.1 de la LJCA sobre las tres identidades propias de este tipo de recursos.

En efecto, la parte recurrente, apoyándose continuamente en el concienzudo relato de hechos y exhaustivo análisis jurídico que hace la sentencia de contraste, pretende construir una aparente identidad objetiva de la sentencia de contraste con la recurrida. Así, afirma la recurrente que plantea «cuatro cuestiones sobre las que es preciso unificar la doctrina», que enuncia en las páginas 2 y 3 de su escrito de interposición en estos términos: «A) Es un hecho no controvertido que la paciente presentaba un riesgo de macrosomía que suponía a su vez, un riesgo de distocia, y este, al propio tiempo el riesgo de causar lesiones (daño del plexo braquial) al feto por precisar la aplicación de fórceps [...]. B) Si, dados los antecedentes de la madre (dos fetos macrosómicos anteriores) que hacían previsible la presentación de un nuevo feto macrosómico, debió ser tenido en cuenta a la hora de hacer partícipe a la madre en la decisión de elección de finalización de la gestación, bien por vía de parto o bien por cesárea [...]. C) Sobre las consecuencias de no constar en el partograma, u hoja descriptiva del parto las personas que lo atendieron, su cualificación (enfermera, médico en formación, adjunto), las maniobras aplicadas en el parto o las dificultades o incidencias surgidas en su curso y medidas adoptadas para su solución, con indicación precisa, aunque sea escueta, de maniobras, tiempo y resultados. D) Si existe relación de causalidad entre la actividad médica y las lesiones que presenta la niña al nacer. La asociación de la lesión braquial a las maniobras realizadas en el parto [...]».

Pero a continuación, en el desarrollo del escrito de recurso, la parte prescinde de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y reitera el relato de hechos de la propia parte, incluso con transcripción literal de pasajes de la propia demanda, de manera que no se establece la supuesta identidad con la sentencia de contraste, sino que lo hace con las aseveraciones del escrito de parte o con afirmaciones de dictámenes periciales o datos que entiende obrantes en el expediente administrativo. Así, la recurrente se limita a transcribir pasajes de la sentencia de contraste y ponerlas en relación, no con las declaraciones de la sentencia recurrida, sino con su demanda, con las conclusiones del perito de la actora, Sr. Juan Manuel , y del perito de la codemandada, y con determinados datos de folios del expediente que cita concretamente. Y en las contadas ocasiones que expone razonamientos de la sentencia recurrida, omite partes sustanciales de la misma que explican en su integridad el razonamiento jurídico de la Sala de instancia, y que permiten comprender por qué alcanza las conclusiones que fundamentan el fallo desestimatorio.

Al anterior incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición, se suma, en segundo lugar, como causa determinante de la inadmisión, que tampoco concurren las identidades precisas entre la sentencia recurrida y la de contraste. Como hemos expuesto anteriormente con la cita extensa de jurisprudencia de nuestra Sala, en el recurso de casación para unificación de doctrina no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha afirmado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

Trasladando las consideraciones expuestas al supuesto que nos ocupa, varias razones impiden que el recurso pueda admitirse. Así, en la sentencia de contraste se declara expresamente la existencia de mala praxis en el parto por realización de maniobras obstétricas con aplicación de una tracción excesiva de la cabeza del feto mientras permanecía impactado el hombro contra el pubis de la madre, existiendo marcadores de riesgo del parto como eran, no sólo que el feto era macrosómico, sino sobre todo la de la existencia de un parto anterior, que aún siendo de feto no macrosómico, ya había presentado distocia de hombros y hubo resolverse con la fractura de la clavícula del feto.

Por el contrario en la sentencia recurrida, aunque también se afirma que no existía constancia del dato de tamaño macrosómico del feto a tenor de las exploraciones previas incluidas las ecografías de control, en las que no constata ninguna deficiencia ni infracción de la lex artis ad hoc , sí aprecia la Sala y lo declara expresamente, el hecho no controvertido de que, aun cuando se hubiera dado por supuesto el tamaño macrosómico del feto, la madre ya había tenido dos embarazos previos en los que dio a luz por vía vaginal, siendo en los dos casos fetos grandes «con signos macrosómicos» (FD Quinto), y en ambos casos los partos se desarrollaron sin complicaciones ni antecedentes de distocia de hombros, por lo que -concluye la sentencia recurrida- no había razón para considerar inviable aquel tercer parto por vía vaginal, incluso aunque fuera de feto macrosómico, embarazo que estaba dentro del periodo normal (38 semanas y 6 días) y por tanto, tampoco podía considerarse de riesgo como embarazo prolongado más allá de las fechas normales.

En definitiva, la sentencia de instancia valora que la complicación con la retención de hombros después de la salida de la cabeza del feto fue imprevista e inesperada, a lo que contribuyó la rápida dilatación y monitorización fetal normal en un embarazo que no era prolongado (38 semanas y 6 días), a diferencia de la sentencia de contraste que afirma que por los antecedentes de un anterior parto de feto no macrosómico que, aun así, ya presentó distocia de hombros, era previsible y esperable la complicación, máxime tratándose de un embarazo, aquí sí, prolongado (40+2 semanas) por lo que existían una serie de datos o marcadores de riesgo que hacían previsible aquel parto complicado.

Por otra parte, en cuanto a la idoneidad de las maniobras obstétricas realizadas, la sentencia recurrida rechaza la infracción de la lex artis ad hoc y la antijuridicidad del daño afirmando que aunque «[l]as lesiones sufridas por la recién nacida concuerdan razonablemente con tales maniobras de extracción, [estas] supusieron un mal menor ante el riesgo de asfixia del feto por comprensión sobre su tórax del canal del parto en la posición en la que se encontraba [...]». Por el contrario, la sentencia de contraste identifica como causa de las lesiones maniobras obstétricas con aplicación de una tracción excesiva de la cabeza del feto mientras permanecía impactado el hombro contra el pubis de la madre, maniobra que considera en todo caso desaconsejada por la técnica obstétrica, por lo que califica el daño de antijurídico.

Por último, se presenta otra diferencia sustancial, ya que en el caso de la sentencia de contraste se declara acreditado que los daños padecidos por el feto, producidos como consecuencia de la avulsión (arrancamiento) de raíces nerviosas durante las maniobras del parto por la tracción excesiva de la cabeza del feto, originan una limitación funcional permanente que persiste aun después de una intervención quirúrgica en el Instituto de la Mano de París y de varios años de evolución con tratamiento rehabilitador, en tanto que en el caso de autos, la sentencia llama la atención sobre el hecho de que por la recurrente «[...] tampoco se justifica de modo fehaciente el estado actual de las secuelas por las que se reclama, cuando alguno de los informes periciales apunta una evolución favorable de las mismas por su tratamiento rehabilitador [...]», y alude a la edad temprana de la menor en la que ya se apreció esa evolución favorable, sin ulteriores datos relativos a la situación actual.

En definitiva, cabe constatar no sólo el incumplimiento de la parte de la carga que le incumbe de establecer las correspondientes identidades objetivas y razón de decidir en la sentencia recurrida y la de contraste, sino que además hay un claro desbordamiento de los límites y naturaleza del recurso de casación para unificación de doctrina. Lo que no puede pretender la parte es que revisemos la fijación de hechos efectuada por la Sala de instancia y las consecuencias jurídicas anudadas a tales hechos al albur de situaciones fácticas sustancialmente distintas que no muestran contradicción alguna, que es aquello a lo que debe reducirse el presente recurso.

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de la alegada como de contraste procede de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos. Y como hemos dicho con reiteración (así, entre otras, sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ) y de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 741/2013), no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos».

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la sustancial disparidad de los supuestos contemplados, además que la parte ha dejado de cumplir la carga procesal que le incumbía, al limitarse a establecer la identidad de la sentencia de contraste con sus propias alegaciones y valoración de la prueba, y no con la declaración de hechos de la sentencia recurrida. Y por ende, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, la diferente decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, D. Laureano y Dª. Adelaida , cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de 500 euros por cada parte recurrida.