STS 1888/2016, 20 de Julio de 2016

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se interpuso por Dª. Jacinta , Dª. Purificacion y D. Porfirio , contra la sentencia núm. 226/2014, de 21 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestimatoria del recurso núm. 908/2009 , instado frente a la Orden de 18 de septiembre de 2009, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que rechazó la reclamación patrimonial presentada por los aquí recurrentes.

La Sala de instancia, tras valorar la prueba presentada, desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

En conclusión y tras todo lo expuesto, consideramos que la actuación de los facultativos intervinientes se ajustó en todo momento a las exigencias de la lex artis, sin que haya quedado acreditada relación de causalidad entre la misma y el hecho dañoso por el que se reclama. Destacar también en este punto que la actora no solicitó una prueba pericial judicial para acreditar sus alegaciones

(FD Noveno).

Disconforme con dicha sentencia, la representación procesal de Dª. Jacinta , Dª. Purificacion y D. Porfirio interpuso, por escrito de 19 de mayo de 2014, recurso de casación para la unificación de doctrina con fundamento en que la sentencia de instancia infringe la doctrina contenida en las Sentencias dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Alto Tribuna, de 25 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 3944/2008 ); de 29 de junio de 2010 ( rec. cas. núm. 4637/2008), de 24 de abril de 2012 ( rec. cas. núm. 354/2011 ); de 9 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2091/2008 ); de 3 de diciembre de 2012 (rec. cas. núm. 815/2012 ); de 27 de septiembre de 2011 (rec. cas. núm. 6280/2009 ); de 24 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 1593/2008 ); y la dictada por la Sección Sexta de 20 de septiembre de 2005 (rec. cas. núm. 5078/2002 ), que se aportan como de contraste, y que -se dice- «abordan el mismo problema en relación con justiciables en idéntica situación en relación con la materia doctrinal debatida» en el presente supuesto: de un lado, «el daño que hubiere de ser indemnizado por aplicación de la doctrina de la "pérdida de oportunidad" en el ámbito del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración pública»; y de otro, «la cuestión doctrinal que corresponde al consentimiento informado como quiebra de la "lex artis ad hoc"» (pág. 5 del escrito de interposición).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «declare haber lugar al recurso, casando y anulando la impugnada».

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, la letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia presentó, el día 5 de noviembre de 2014, escrito de oposición en el que aduce que «falta la elemental identidad objetiva y de fundamento entre las sentencias recurrida y de contraste» (pág. 4 del escrito de oposición) y suplica a la sala que, «previos los trámites oportunos, dicte sentencia desestimando dicho recurso y declarando no haber lugar a dicho recurso» (sic) .

Por su parte, la representación procesal de Zúrich España Cía. de Seguros y Reaseguros, mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 2014, se opuso al recurso alegando como motivo único la «[f]alta de contradicción entre las sentencias de contraste y la sentencia recurrida» (pág. 2 del escrito de oposición). Por todo ello interesa que la Sala «dicte sentencia declarando no haber lugar a la casación interpuesto, condenando a la recurrente al pago de las costas de la presente alzada».

Remitidas las actuaciones a la Sala, para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del 5 de julio de 2016, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

El presente recurso de casación para la unificación de la doctrina se formula contra la sentencia núm. 226/2014, de 21 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestimatoria del recurso núm. 908/2009 , instado frente a la Orden de 18 de septiembre de 2009, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que rechazó la reclamación patrimonial presentada por Dª. Jacinta , Dª. Purificacion y D. Porfirio , aquí recurrentes.

La sentencia recurrida desestimó la demanda de responsabilidad patrimonial contra la Administración por defectuosa asistencia sanitaria, con ocasión de la prestada a don Casimiro , (padre y esposo de los hoy recurrentes) en el Hospital Virgen de la Arrixaca, de Murcia. Señala la sentencia de instancia que el paciente ingresó el día 8 de mayo de 1997 para ser intervenido de un adenoma de próstata, y tras los estudios preoperatorios, fue intervenido quirúrgicamente el día 14 de mayo de 1997 de la citada patología prostática, realizándose una adenomectomía retropúbica. En el curso del postoperatorio se constató la existencia de fístula prostato-cutánea. Hubo de ser intervenido nuevamente el día 30 de mayo de 1997, y ante la persistencia de la fístula referida, fue intervenido nuevamente el 25 de junio del mismo año. Al final de la intervención el paciente presentó un shock cardiogénico con edema agudo de pulmón, ingresando en la UCI, donde falleció al día siguiente. La fístula prostato-cutánea fue la causante de varias intervenciones quirúrgicas encaminadas a su corrección, pero no fue la causa del fallecimiento, que tuvo lugar por un shock cardiogénico, presentando el paciente otras patologías cardiológicas de larga evolución. La sentencia concluye el análisis de las distintas pruebas practicadas afirmando que «[e]n conclusión y tras todo lo expuesto, consideramos que la actuación de los facultativos intervinientes se ajustó en todo momento a las exigencias de la lex artis, sin que haya quedado acreditada relación de causalidad entre la misma y el hecho dañoso por el que se reclama. Destacar también en este punto que la actora no solicitó una prueba pericial judicial para acreditar sus alegaciones» (FD Noveno).

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone alegando que la sentencia de instancia infringe la doctrina contenida en las Sentencias dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Alto Tribunal, de 25 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 3944/2008 ); de 29 de junio de 2010 ( rec. cas. núm. 4637/2008), de 24 de abril de 2012 ( rec. cas. núm. 354/2011 ); de 9 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2091/2008 ); de 3 de diciembre de 2012 (rec. cas. núm. 815/2012 ); de 27 de septiembre de 2011 (rec. cas. núm. 6280/2009 ); de 24 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 1593/2008 ); y la dictada por la Sección Sexta de 20 de septiembre de 2005 (rec. cas. núm. 5078/2002 ), que se aportan como de contraste, y que -se dice- «abordan el mismo problema en relación con justiciables en idéntica situación en relación con la materia doctrinal debatida» en el presente supuesto: de un lado, «el daño que hubiere de ser indemnizado por aplicación de la doctrina de la "pérdida de oportunidad" en el ámbito del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración pública»; y de otro, «la cuestión doctrinal que corresponde al consentimiento informado como quiebra de la "lex artis ad hoc"» (pág. 5 del escrito de interposición).

Como esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

El art. 97.1 de la Ley Jurisdiccional dispone al respecto que este recurso ha de interponerse mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 20 de abril de 2004 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4/2002), «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones, "por lo que no es posible" apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, "ya que -concluye la citada sentencia- "si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo"».

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha afirmado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

Trasladando las consideraciones expuestas al supuesto que nos ocupa, varias razones impiden que el recurso pueda admitirse. La recurrente pone de manifiesto la auténtica finalidad de su recurso, absolutamente ajena a la propia del recurso de casación para unificación de doctrina, cuando en la página 15 del escrito de interposición dice que «el debate jurídico impugnatorio tiene su razón en que la sentencia impugnada incurre, por falta de exhaustividad con lo planteado por los recurrentes en "incongruencia omisiva" al no entrar a resolver razonadamente las cuestiones planteadas en el escrito de demanda o hacerlo con una brevedad extraordinaria». Con ello reconoce explícitamente que lo que pretende es denunciar, bien una vulneración jurídica del principio de congruencia, bien su disconformidad con la valoración de la prueba. Insiste en este planteamiento cuando en la pág. 29 del escrito de interposición afirma que existe falta de argumentación de la sentencia sobre « la cuestión planteada y no respondida de la desproporción del resultado », cuestionando la valoración de la prueba hecha en la sentencia recurrida cuando, destacando la falta de proposición de prueba pericial judicial por la actora, acepta las conclusiones del informe de la inspección médica en torno a la adecuada actuación médica acorde a la lex artis. E insiste la recurrente en acudir al supuesto error en la valoración de la prueba en la pág. 32 cuando alude a que la sentencia «ahora recurrida prescinde completamente de valoración alguna en torno al informe pericial aportado por esta parte [...]».

Habida cuenta de la naturaleza y requisitos del recurso de casación para unificación de doctrina, no puede pretender la parte que revisemos la fijación de hechos efectuada por la Sala de instancia y las consecuencias jurídicas anudadas a tales hechos. Así, sobre el consentimiento informado, la sentencia de instancia es tajante al expresar que «[e]n cuanto al consentimiento consta que el paciente firmó el correspondiente a la anestesia general necesaria para la intervención [...] En cuanto a la última operación hemos de decir que se puede afirmar que los riesgos eran los mismos y que por ello eran conocidos por el paciente y sus familiares». La parte pretende desvirtuar esta afirmación fáctica diciendo que en las actuaciones penales seguidas por los hechos enjuiciados consta indubitadamente que los riesgos personalizados constatados en la hoja de consentimiento informado fueron cumplimentados una vez fallecido el paciente, afirmación que supone contradecir frontalmente la declaración de hechos probados de la sentencia y, por tanto, es absolutamente ajena al ámbito del recurso de casación para unificación de doctrina.

Estas afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia se culminan con la conclusión, expresamente manifestada, de excluir todo nexo de causalidad entre la atención sanitaria recibida, que se califica de adecuada, y el fatal resultado, excluyendo expresamente toda infracción de la lex artis . Así, dice la Sala de instancia (FD noveno) que, «[e]n conclusión y tras todo lo expuesto, consideramos que la actuación de los facultativos intervinientes se ajustó en todo momento a las exigencias de la lex artis, sin que haya quedado acreditada relación de causalidad entre la misma y el hecho dañoso por el que se reclama. Destacar también en este punto que la actora no solicitó una prueba pericial judicial para acreditar sus alegaciones».

Además, la parte actora no ha dado debido cumplimiento a la primera exigencia procesal a que aludimos en el FD tercero. El recurrente invoca la contradicción de la sentencia recurrida con ocho sentencias dictadas, las primeras siete por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Alto Tribunal, de 25 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 3944/2008 ); de 29 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4637/2008 ); de 24 de abril de 2012 (rec. cas. núm. 354/2011 ); de 9 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2091/2008 ); de 3 de diciembre de 2012 (rec. cas. núm. 815/2012 ); de 27 de septiembre de 2011 (rec. cas. núm. 6280/2009 ); y de 24 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 1593/2008 ); y la octava dictada por la Sección Sexta, de 20 de septiembre de 2005 (rec. cas. núm. 5078/2002 ). Ahora bien, la parte recurrente se limita, en efecto, a manifestar que la sentencia recurrida contradice la doctrina que sientan las ocho sentencias que invoca como sentencias de contraste, sin que en el escrito de interposición se efectúe una verdadera precisión o concreción sobre los sujetos intervinientes en cada caso y su posición jurídica, sobre los hechos enjuiciados, sobre las pretensiones formuladas o el fundamento de las decisiones o pronunciamientos jurisdiccionales.

Todo el esfuerzo de explicación de las identidades se reduce a afirmar que «las sentencias enfrentadas abordan el mismo problema en relación con justiciables en idéntica situación en relación con la materia doctrina debatida», y a continuación sitúa como cuestiones en las que fija la contracción la «aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad» y la correspondiente «al consentimiento informado como quiebra de la "lex artis" ad hoc"». El recurso se limita a reiterar el relato de hechos de la recurrente y exposición de las conclusiones que, desde su punto de vista, son relevantes, tachando a la sentencia recurrida de incongruente. Expone la doctrina de la pérdida de oportunidad, y cita diversas sentencias de las invocadas como contradictorias, a propósito de esta cuestión [las de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Alto Tribunal, de 24 de noviembre de 2009 ( rec. cas. núm. 1593/2008), de 27 de septiembre de 2011 ( rec. cas. núm. 6280/2009 ) y de 3 de diciembre de 2012 ( rec. cas. núm. 815/2012 )]. Más adelante reseña las sentencias que considera contradictorias respecto a la cuestión de la pretendida ausencia de consentimiento informado como infracción de la « lex artis ad hoc », con cita de las sentencias de esta Sala, Sección Cuarta, de 25 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 3944/2008 ); de 29 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4637/2008 ); de 24 de abril de 2012 (rec. cas. núm. 354/2011 ); y de 9 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2091/2008 ), así como la de la Sección Sexta de esta Sala, de 20 de septiembre de 2005 (rec. cas. núm. 5078/2002 ). Pero en modo alguno intenta la actora acreditar la concurrencia de las identidades precisas para la admisibilidad del recurso de casación para unificación de doctrina. Y en análogo desconocimiento de los límites del recurso de casación para unificación de doctrina se incurre al plantear la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, que cifra en la invocación como contradictoria de la dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Alto Tribunal de 20 de septiembre de 2005 (rec. cas. núm. 5078/2002).

En definitiva, el escrito de interposición del recurso carece de un razonamiento preciso sobre la concurrencia de aquellas identidades, pues -obvio es decirlo- el hecho de que los asuntos que se citan como sentencias de contraste versen, al igual que la recurrida, sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial amparadas en la que se pretende como indebida prestación sanitaria como consecuencia de diversas patologías -algunas tan dispares con la de autos como asistencia en parto o neoplasia pulmonar- resulta de todo punto insuficiente al respecto, máxime si la parte recurrente no argumenta debidamente sobre la concreta identidad de los supuestos de hecho analizados en todas aquellas resoluciones.

En cualquier caso, aunque entendiéramos a los meros efectos dialécticos que el escrito de interposición respeta las citadas exigencias formales, tampoco el recurso podría ser acogido en cuanto no se aprecia que concurran las identidades establecidas en los preceptos legales más arriba señalados.

Y es que, en primer lugar, la sentencia recurrida se asienta sobre una premisa fáctica esencial cual es la de que, a juicio de la Sala de instancia, el material probatorio del que se dispone no permite afirmar que la Administración sanitaria no se atemperara, en la asistencia hospitalaria prestada al enfermo, a las exigencias de la lex artis ad hoc . Resuelve expresamente sobre la idoneidad y suficiencia del consentimiento informado, y excluye todo posibilidad de nexo causal entre la asistencia sanitaria recibida - a la que califica de apropiada en todo momento a las patologías del paciente - y el fallecimiento del mismo, que considera causado por los riesgos propios de las intervenciones quirúrgicas que hubieron de realizarse, agravados por las patologías de base que presentaba el paciente, siendo conocedores tanto el paciente como sus familiares -según afirma la sentencia recurrida-, cuando precisa en el FD noveno que «[e]n cuanto al consentimiento consta que el paciente firmó el correspondiente a la anestesia general necesaria para la intervención [...] En cuanto a la última operación hemos de decir que se puede afirmar que los riesgos eran los mismos y que por ello eran conocidos por el paciente y sus familiares», y cita los riesgos personalizados de «[...] crisis hipertensiva, shock cardiogénico...riesgo vital».

Observamos, pues, que los casos, los supuestos y la doctrina de contraste son distintos y no permiten concluir que estemos ante la triple identidad que debe concurrir en este recurso excepcional, donde la propia variedad de casos y supuestos de hecho hace extraordinariamente difícil encontrar dos asuntos iguales, máxime cuando la determinación de si, en la asistencia médica correspondiente, se ha dado o no cumplimiento a las exigencias requeridas depende de la prueba practicada en cada uno de los procedimientos. La sentencia recurrida se descarta absolutamente todo nexo de causalidad entre el fallecimiento y la atención médica recibida y, además, excluye que hubiera infracción de la necesaria información para la validez del consentimiento previo a las intervenciones atendidas las circunstancias. Por último, ni tan siquiera se plantea la Sala de instancia la posibilidad de que existieran otras posibles opciones terapéuticas que hubieran podido minorar el riesgo, o incidir en el nexo de causalidad con el daño sufrido, que se excluye con respecto a la atención médica recibida, de manera que resulta ajena a la declaración de hechos probados de la sentencia toda consideración de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste procede de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos. Y como hemos dicho con reiteración, sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ), y de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 741/2013), no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos».

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, Dª. Jacinta , Dª. Purificacion y D. Porfirio , cuyo importe, siendo una sola parte la recurrida, no puede superar, por todos los conceptos, la cantidad de mil euros.