STS 1851/2016, 19 de Julio de 2016

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, se interpuso el recurso contencioso-administrativo 1252/2009 contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 10 de octubre de 2008, por la que se deniega la concesión de aprovechamiento para riego por goteo de olivar en su finca situada en la localidad de Linares (Jaén).

La citada Sección dictó Sentencia de 22 de septiembre de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Mónica contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 10 de octubre de 2008, que se declara nula, reconociendo el derecho del recurrente al aprovechamiento solicitado con las limitaciones establecidas en el informe propuesta que consta en los folios 124 a 133 del expediente administrativo. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de noviembre de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia, en los siguientes motivos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA):

1. Por infracción del artículo 59.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas (en adelante Ley de Aguas) y de los artículos 54.1 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídicos de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) por, en resumen, haber sustituido la Sala las facultades que corresponden al Organismo de cuenca para valorar la procedencia del otorgamiento de una determinada concesión estimando un motivo de mera anulabilidad de la resolución recurrida que debiera haber llevado a ordenar la retroacción de actuaciones a fin de motivar adecuadamente por la Oficina de Planificación Hidrológica la compatibilidad o incompatibilidad de la concesión solicitada con las previsiones de Plan de Cuenca.

2. Por infracción del artículo 59.4 de la Ley de Aguas al otorgar una concesión administrativa que resulta contraria al Plan Hidrológico de cuenca y el artículo 108 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 abril (en adelante Reglamento de Dominio Público Hidráulico) que requiere que se acredite la compatibilidad de la concesión solicitada con el Plan correspondiente, de tal suerte que no podrá otorgarse la misma si existe dicha incompatibilidad; y por contradecir, además de las normas ya expuestas, el artículo 54.2 de la Ley de Aguas y los artículos 42.3 y 42.9 del Real Decreto 355/2013, de 17 de mayo , por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Guadalquivir.

Por Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de doña Mónica solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por Providencia de 25 de mayo de 2016 se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto y se designó Magistrado Ponente que expresa el parecer mayoritario, si bien discrepa del mismo lo que se hace constar en el oportuno voto particular que acompaña a esta sentencia.

La sentencia impugnada parte de unos hechos cuya valoración por la Sala de instancia no se han cuestionado por la Administración del Estado ahora recurrente dentro de los límites admisibles en casación. Tales hechos se deducen del Fundamento de Derecho Segundo, párrafos segundo a cuarto y que se transcriben:

Del expediente administrativo se desprende que la recurrente solicitó concesión de aprovechamiento de aguas públicas para riego procedentes de un pozo minero el día 13 de enero 2005, de lo que se dio traslado a la Oficina de Planificación Hidrológica para comprobación previa de compatibilidad, que informó negativamente, entendiendo que la captación se encuentra en la Unidad Hidrogeológica 26, dentro del Sistema de Regulación General, por considerar incompatible con el Plan Hidrológico asignar recursos a dicho aprovechamiento de riego que iría en perjuicio de las demandas existentes y/o de las declaradas de interés general o autonómico previstas en el Plan, concluyendo que se emitiría informe desfavorable a la concesión solicitada si continuase su tramitación (folio 16).

Sin embargo, dado traslado del mismo a la parte recurrente, ésta aporto informe hidrogeológico (folios 47 y siguientes) en el que se concluye que el descenso teórico obtenido respecto de la formación permeable es poco significativo. Se solicito informe de compatibilidad a la Oficina de Planificación Hidrológica, en el que se sitúa la captación fuera del Sistema de Regulación General, afirmando que se encuentra fuera de las unidades hidrogeológicas definidas en el Plan debido a la profundidad del sondeo, y que es exigible que se someta el proyecto al procedimiento de Declaración de Impacto Ambiental, por lo que debe posponer su informe definitivo de compatibilidad con el plan hidrológico de cuenca al resultado de dicha tramitación medioambiental (folio 72). Efectivamente, tras la tramitación del estudio de impacto medioambiental se emitió Declaración de Impacto Ambiental favorable en fecha 12 de mayo de 2008 (folios 153 a 164) y se realizó acta de confrontación sobre el terreno en fecha 27 de marzo de 2008 (folio 123), en la que se concluye que comprobados sobre el terreno los datos del documento técnico aportado, coincide sensiblemente con el mismo. Asimismo, se emitió informe técnico suscrito por la Ingeniera encargada de la Comisaría de Aguas en el que se emite propuesta favorable de aprobación del documento técnico presentado y otorgamiento a la recurrente del aprovechamiento en los términos que expone (folios 124 a 133).

Sin embargo, a pesar de lo anterior se solicitó nuevo informe de compatibilidad a la Oficina de Planificación Hidrológica, que se emitió el 7 de julio 2008 (folio 141) reproduciendo íntegramente las consideraciones del informe preliminar de 13 de enero 2005, que acoge íntegra y literalmente la resolución recurrida sin incluir ninguna justificación o consideración sobre las razones por las que se aparta del anterior informe de la misma oficina, o porqué no se tienen en consideración los datos favorables derivados de la Declaración de Impacto Ambiental y del informe propuesta favorable ».

SEGUNDO.- Conforme a tales hechos la sentencia de instancia acuerda lo siguiente. En primer lugar aprecia la "absoluta falta de motivación e incongruencia" de la resolución impugnada pues reproduce el informe definitivo de incompatibilidad de 7 de julio de 2008 coincidente en su literalidad con el informe inicial de 30 de marzo de 2005, sin hacer referencia alguna a las actuaciones practicadas tras las alegaciones de la solicitante a raíz de ese informe inicial o provisional de incompatibilidad, ni razonar porqué se aparta del informe técnico favorable.

TERCERO.- La segunda parte de su razonamiento consiste resolver si a la vista de la falta de motivación procede ordenar la retroacción del procedimiento para que se motive o bien otorgar directamente la concesión. La Sala de instancia finalmente opta por lo segundo, para lo cual resume el iter procedimental que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico prevé para el otorgamiento de concesiones, concluye que ese procedimiento se ha respetado lo que le lleva a declarar la procedencia de otorgar la concesión, si bien con las limitaciones del informe técnico favorable al que se ha hecho referencia.

CUARTO.- La sentencia es impugnada por la Abogacía del Estado con base en los dos motivos expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia. Así en cuanto al primero, en un su primera parte se refiere a la motivación del acto impugnado en la instancia la Abogacía del Estado considera que hay motivación suficiente. A tal efecto no cita preceptos expresamente infringidos, si bien se remite al artículo 59.4 de la Ley de Aguas en cuanto que exige que toda resolución sobre concesiones deben estar motivadas y cita - a modo de hipótesis - el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 .

QUINTO.- En este primer aspecto tal motivo de casación se desestima pues la Sala de instancia no niega al acto impugnado una motivación formal, sino una motivación material y a tal efecto da razón cumplida de su apreciación: el acto impugnado de 10 de octubre de 2008 reproduce el informe definitivo de incompatibilidad de 7 de julio de 2008 de la Oficina de Planificación Hidrológica que, a su vez, reproduce el inicial de 30 de marzo de 2005. No se hace, por tanto, valoración alguna de las actuaciones intermedias realizadas tras las alegaciones de la demandante, en especial la afirmación de la Oficina el 3 de septiembre de 2005 según la cual la captación se encuentra fuera de las U.H. definidas debido a la profundidad de los sondeos, según el Plan Hidrológico y, en segundo lugar, al parecer favorable del informe técnico de la propia Confederación.

SEXTO.- Tampoco procede estimar el recurso de casación en cuanto al segundo aspecto de este primer motivo, esto es, en cuanto que la Sala de instancia no ordenó retrotraer las actuaciones para que se motivase el acuerdo de incompatibilidad. Al respecto no era procedente tal retroacción desde el momento en que en al expediente se contaban con los elementos suficientes de juicio para resolver sobre la pretensión de plena jurisdicción ejercitada por la parte demandante en la instancia para que se declarase la compatibilidad con el Plan hidrológico y el consiguiente derecho al otorgamiento de la concesión, lo que lleva al segundo motivo de casación.

SÉPTIMO.- Así en cuanto al segundo motivo la Administración ahora demandante nada opuso a la impertinencia del reconocimiento del derecho a la concesión y, ya en casación, nada ha alegado respecto de las concretas razones por las que la sala de instancia considera que debe tenerse por procedente el reconocimiento de tal derecho a la vista de los trámites realizados.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se hace imposición de las costas a la recurrente cuya cuantía no podrá exceder por todos los conceptos de 4.000 euros.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO.- Se desestima el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO contra la sentencia de 22 de septiembre de 2014 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso contencioso-administrativo 1252/2009 . SEGUNDO.- Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Rafael Toledano Cantero

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR

FECHA:19/07/2016

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Jose Luis Requero Ibañez FRENTE A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 4069/2014

Con el máximo respeto discrepo del voto mayoritario que he expuesto en la sentencia cuya redacción me fue encomendada. Frente al parecer mayoritario entiendo que el recurso debió ser estimado por las siguientes razones:

PRIMERO.- En lo que se refiere a los hechos es preciso hacer las siguientes precisiones:

1º El 13 de enero de 2005 la demandante solicitó una concesión de aprovechamiento de aguas públicas subterráneas, para riego de un olivar por goteo para un total de 244,3760 hectáreas, mediante captación en la U.H. 26.

2º Dentro del trámite del artículo 108 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir comunicó el 30 de marzo de 2005 a la Comisaría de Aguas que informaría negativamente la solicitud, por considerarla incompatible con el Plan Hidrológico, en concreto porque la captación se encuentra ubicada en un acuífero conectado directamente con el Guadalquivir y aguas arriba del futuro embalse de Brena II por lo que atendiendo a la fecha de la solicitud, a la situación deficitaria del Sistema.

3º Comunicado a la demandante ese parecer inicial de incompatibilidad para que manifestase si interesaba seguir el trámite, éste siguió. A tal efecto aportó un informe hidrogeológico y la Comisaría de Aguas volvió a pedir a la Oficina de Planificación un informe de compatibilidad que no realiza y en su lugar comunicó a la Comisaría de aguas mediante escrito de 3 de septiembre de 2005 que la captación se encuentra fuera de las U.H. definidas debido a la profundidad de los sondeos, según el Plan Hidrológico y que la solicitud debe someterse a Declaración de Impacto Ambiental.

4º Efectuada tal declaración favorable y levantada acta de confrontación, el servicio correspondiente de la Confederación, Zona de Jaén, elaboró un Informe Técnico favorable a la solicitud si bien con una serie de limitaciones. En este Informe identifica el escrito de 3 de septiembre de 2005 antes citado con el informe de compatibilidad favorable de la Oficina de Planificación Hidrológica. También se hace constar que no consta parecer en contra de la Junta de Andalucía y que en trámite de información pública no hubo oposición a la solicitud.

5º De nuevo y al amparo del artículo 108 antes citado, la Comisaría de aguas solicitó informe de compatibilidad a la Oficina de Planificación Hidrológica que el 7 de julio de 2008 emitió informe desfavorable en idénticos términos que el de 30 de marzo de 2005.

6º Con base en ese informe se dictó la resolución de 10 de octubre de 2008 que se basa literalmente en el informe de incompatibilidad de 7 de julio de 2008.

SEGUNDO.- Ante una cuestión litigiosa ceñida a la falta de motivación material de un acto ceñido, a su vez, a juzgar la compatibilidad de la solicitud de captación con el Plan Hidrológico de cuenca, lo procedente es que la Sala de instancia hubiera ordenado retrotraer el procedimiento. Tal retroacción debió llevarse al momento de dictarse el acto impugnado para que se dictase otro en el que se razonase la incompatibilidad respecto de las actuaciones que obran en el expediente, desarrolladas entre el primer informe desfavorable y el acto impugnado. Entiende así y con buen criterio la Abogacía del Estado que la Sala ha sustituido a la Administración máxime cuando confunde unos trámites procedimentales con la existencia de antecedentes favorables no sólo a la compatibilidad con el Plan Hidrológico sino favorables al otorgamiento de la concesión.

TERCERO.- La sentencia confunde el momento procedimental en el que se dicta el acto impugnado y tal momento es el trámite del artículo 108 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico . Es un trámite inicial en el que, en puridad, la Administración no deniega la concesión, sino que considera que no procede seguir el trámite porque hay una valoración primero inicial luego definitiva, de incompatibilidad de la solicitud con el Plan Hidrológico de cuenca. Que se está ante un trámite inicial lo declaró esta Sala en sentencia de esta Sección de 5 de febrero de 2004 (recurso de casación 8136/2000 ) de lo que se deduce que, de haber sido favorable, no se habría otorgado la concesión, sino que se habrían seguido los trámites de haberlo interesado el solicitante ( cf. artículo 108.2 del citado Reglamento).

CUARTO.- Debe destacarse que esta Sala ha conocido de casos análogos en virtud de recursos promovidos por la Abogacía del Estado. Sin perjuicio de sus propias peculiaridades debe destacarse que siempre se ha tenido presente el momento procedimental en que se dicta un acto conforme al artículo 108 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Estos casos han sido los siguientes:

1º En sentencia de la Sección Tercera, de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación 9472/1996) se estimó el recurso de casación. Se impugnada en la instancia una resolución como la de autos pero al estimarse el recurso la sentencia recurrida condenó a la Administración a seguir los trámites de los artículos 109 y siguientes. Pues bien, en casación se ventiló una cuestión ajena al caso de autos - relación de la solicitud con concesiones preexistentes y preferentes - y otra más próxima: se entendió adecuadamente motivada la resolución impugnada en la instancia, por lo que al ser el informe de incompatibilidad no procedía seguir unos trámites que habrían conducido a denegar la concesión.

2º En la sentencia de la Sección Quinta de 10 de noviembre de 2010 (recurso de casación 4715/2006), la sentencia impugnada otorgó la concesión frente a un acto desfavorable dictado ex artículo 108.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Impugnado ese pronunciamiento como un supuesto de exceso de jurisdicción al amparo del artículo 88.1.a) de la LJCA , esta Sala lo rechazó. Fuera de tal motivo, el tercero planteado al amparo del artículo 88.1.d) se centró no en la infracción del carácter discrecional de la concesión, sino en el enjuiciamiento que hace de la motivación del acto impugnado.

QUINTO.- Lo dicho llevaría estimar el primero de los motivos de casación haciendo innecesario entrar en el segundo, pero aun así también procedería que se estimase. La Abogacía del Estado ahora recurrente se centra en la infracción del artículo 59.4 de la Ley de Aguas conforme al cual « Toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal y plazo no superior a setenta y cinco años. Su otorgamiento será discrecional, pero toda resolución será motivada y adoptada en función del interés público... ». De tal precepto sólo entiende infringido el primer inciso, esto es, la necesaria compatibilidad de la solicitud con el Plan Hidrológico y no alega expresamente que la sentencia haya infringido el carácter discrecional del acto de otorgamiento de la concesión.

SEXTO.- Sobre tal extremo -juicio de compatibilidad con el Plan- ciertamente la sentencia de instancia se basa en una indebida valoración de la comunicación interlocutoria de 3 de septiembre de 2005 de la Oficina de Planificación Hidrológica y del informe técnico, dándoles un contenido que no tienen y esto por las siguientes razones:

1º La comunicación de la de la Oficina de Planificación Hidrológica no es un informe ni favorable ni desfavorable: cuando la Comisaría de Aguas reclama de esa Oficina el informe ex artículo 108, ésta se limita a decir que la captación se encuentra fuera de las unidades hidrológicas definidas debido a la profundidad de los sondeos según el Plan Hidrológico y advierte la necesidad de una declaración de impacto ambiental, de lo que no se deduce un juicio técnico concluyente de compatibilidad.

2º A su vez el informe técnico se limita a reproducir esa comunicación al que le atribuye el carácter nada menos que de ,informe...favorable a la concesión,, esto es, ni siquiera a la compatibilidad con el Plan; además describe los trámites realizados, la documentación aportada, describe la captación en sus aspectos técnicos y del aprovechamiento y fija una serie de limitaciones.

SÉPTIMO.- De lo expuesto se desprende que no hay en autos argumento ni razón alguna que permita entender con un mínimo de seguridad y siempre en el trámite del artículo 108 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , que la solicitud es conforme con el Plan Hidrológico, es más, es contradictorio anular por falta de motivación y, a la vez, no sólo tener por declarada esa compatibilidad sino, además, otorgar la concesión. Habrá un panorama de incertidumbre - y con esto se vuelve el primer motivo - pues no se explicitan las razones de esa incompatibilidad pese a las actuaciones seguidas tras el informe provisional de 30 de marzo de 2005, actuaciones que no hacen cambiar de parecer a la Oficina de Panificación, ni qué significa lo dicho en la comunicación de 3 de septiembre de 2005 respecto de que la captación se encuentra fuera de las unidades hidrológicas definidas debido a la profundidad de los sondeos según el Plan Hidrológico.

OCTAVO.- Además de lo expuesto, lo más errado de la sentencia se plasma en su decisión final: no acuerda seguir el trámite conforme al artículo 108.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico según el cual « en caso de compatibilidad previa [que en este caso sería la declarada judicialmente], se proseguirá la tramitación del expediente de concesión, de acuerdo con los artículos siguientes del presente reglamento ]. Tal precepto se ignora y el efecto es soslayar la naturaleza discrecional del otorgamiento de la concesión conforme al artículo 59.4 de la Ley de Aguas (cf. el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de esta Sala, Sección Quinta de 7 de octubre de 2011, recurso de casación 4455/2007 ).

NOVENO.- Como se ha dicho ya, este aspecto y esa infracción no es objeto de motivo de casación alguno, pero si ahora se trae a consideración no es porque esa infracción tenga eficacia anulatoria respecto de la sentencia impugnada, sino porque sirve para ilustrar el exceso en que incurre la sentencia confundiendo el trámite en el que se dicta el acto impugnado en la instancia. Y, finalmente, aunque tampoco se haya invocado como infringido, no cabe olvidar que la sentencia va en contra del expreso mandato legal del artículo 71.2 de la LJCA según el cual los tribunales no « podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados ».

Madrid, en la misma fecha de la sentencia

Jose Luis Requero Ibañez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.