ATS 1157/2016, 30 de Junio de 2016

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) dictó Sentencia el 28 de enero de 2016, en el Rollo de Sala nº 1388/2015 , tramitado como Diligencias Previas nº 5585/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en la que se absolvió a Nuria de los delitos de falsedad en documento privado, estafa procesal en grado de tentativa, administración desleal, apropiación indebida y falsedad contable de los que venía siendo acusada; y se absolvió a Raúl de los delitos de falsedad en documento privado y estafa procesal en grado de tentativa por los que venía siendo acusado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular ejercida por el Instituto Superior de Estudios Empresariales, S.A. (ISEE), a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Victoria Brualla Gómez de la Torre, alegando como motivos: 1) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.4 LECr ., por declararse improcedente una pregunta formulada al acusado.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de las partes recurridas, Nuria , representada por la Procuradora Dª Gema Sainz de la Torre Vilalta, y Raúl , representado por la Procuradora Dª Ana Leal Labrador, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley del art. 849.2 LECr , por error en la valoración de la prueba basado en documentos; y el motivo segundo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La pretensión en estos motivos se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en los delitos por los que formularon acusación. Por ello serán tratados los dos motivos de manera conjunta.

Se sostiene que el documento fechado el 1 de septiembre de 1995, que recoge un premio de permanencia a la acusada Nuria , y que el ISEE, S.A. descubrió a finales del año 2010, mientras realizaba una auditoría legal, fue confeccionado por los acusados en el año 2010 con el objeto de que aquélla pudiera cobrar una cuantiosa indemnización en previsión de que fuera removida de su cargo en el ISEE, S.A., con motivo del cambio en la cúpula directiva de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, como finalmente sucedió; y que dicho premio recogido en el citado documento no se encontraba contabilizado.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   La Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida afirma, en esencia, que consta probado que la acusada Nuria comenzó en el año 1980 a prestar servicios en la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), con sede en Madrid, como Jefa del Servicio de Distribución de Información. En 1984, fue nombrado Secretario General de la citada organización el acusado Raúl . El 16 de marzo de 1993, se constituye el ISEE, S. A. (ISEE), cuyo capital es suscrito por la CEOE en más del 99%, estableciéndose también su sede en la capital. Al constituirse el ISEE, el acusado, manteniendo su condición de Secretario General de la CEOE, fue nombrado consejero delegado. El 1 de noviembre de 1994, la acusada fue contratada como gerente del ISEE, pasando a ejercer como tal de manera simultánea sus tareas en la CEOE, y percibiendo el correspondiente salario de cada una de dichas entidades entre las cuales repartía su jornada laboral.

   El 1 de septiembre de 1995, el acusado, en su condición de administrador único del ISEE, cargo que ostentaba desde el 1 de junio de ese mismo año, y la acusada, firmaron un documento que, entre otros extremos, establecía que esta última como gerente recibiría un premio de permanencia a los efectos de reconocer su dedicación y gestión en la empresa y el tiempo de permanencia al servicio de la misma, en caso de extinción de la relación laboral por cualquier causa que no obedeciera a un despido disciplinario procedente.

   En fecha no determinada, pero comprendida entre marzo de 2007 y finales del verano de 2008, período en el que se realizaron obras en la sede del ISEE y durante el cual las oficinas fueron trasladadas a otro lugar, la acusada advirtió que el documento antes citado se había extraviado, por lo que lo puso en conocimiento del acusado, pidiéndole que le firmara un duplicado, a lo que el acusado contestó que lo iba a consultar con el presidente de la CEOE. Finalmente, el acusado accedió y, con anterioridad al 3 de noviembre de 2008, procedieron ambos a firmar un nuevo documento en los mismos términos que el anterior, valiéndose para ello de una copia que la acusada tenía archivada informáticamente.

   El 3 de noviembre de 2008, el acusado dimitió de su cargo como administrador único en el ISEE, siendo nombrada el día 13 del mismo mes nueva administradora única la acusada, quien mantuvo también sus funciones como gerente. El 31 de diciembre de 2008, la acusada puso fin a su relación laboral con la CEOE y pasó a trabajar a jornada completa en el ISEE. En ese año 2008, la acusada había percibido en la CEOE un salario de 106.638,32 euros y en el ISEE de 108.159,03 euros. En el año 2009, la retribución anual de la acusada en el ISEE como gerente fue de 217.431,78 euros. No obstante, en las cuentas anuales de la compañía, cuya formulación autorizaba y supervisaba la acusada, se reflejó como sueldo anual de ésta la suma de 140.590 euros, expresándose que no percibía remuneración alguna por su función de administradora.

   El 21 de julio de 2010, la acusada fue removida de su cargo de administradora única del ISEE. El 19 de mayo de 2011, el ISEE despidió por causas disciplinarias a la acusada, que el 16 de junio siguiente interpuso demanda impugnando dicho despido y reclamando a la empresa, entre otros extremos, el pago del premio por extinción de la relación laboral recogido en el documento de fecha 1 de septiembre de 1995. Por sentencia de 22 de diciembre de 2011 , la demanda fue parcialmente estimada, declarándose la improcedencia del despido y no dando lugar al pago del premio; resolución que fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 6 de febrero de 2013 . Tras dicho procedimiento, el ISEE optó por readmitir a la acusada en fecha 1 de marzo de 2013, volviendo a despedirla el 19 de septiembre del mismo año. La acusada interpuso demanda contra dicho despido, reclamando igualmente los derechos económicos derivados del documento de fecha 1 de septiembre de 1995. La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social, en sentencia de fecha 15 de abril de 2015, en la que se declara procedente el despido, sin derecho de la acusada a percibir indemnización alguna. Dicha sentencia fue confirmada el 6 de noviembre del mismo año por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Además, de las demandas anteriormente citadas, la acusada formuló una demanda más contra el ISEE, en fecha 20 de febrero de 2012, aportando también el citado documento. El procedimiento se tramitó en el Juzgado de lo Social y terminó por acta de conciliación de fecha 10 de septiembre de 2014.

   Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, y concluye que no consta con certeza que el documento fuera falso, y por tanto que la acusada hubiere pretendido, con la cooperación necesaria del acusado, articular un engaño con su presentación en juicio para la obtención de un beneficio económico. Ambos acusados coincidieron en que firmaron el documento en la fecha que consta en el mismo (1 de septiembre de 1995), y que posteriormente, entre mayo de 2007 y octubre de 2008, volvieron a firmar una copia a petición de la acusada, tras comunicar al acusado que el documento se había perdido como consecuencia del traslado de documentación que hubo de efectuarse por causa de unas obras realizadas en la sede del ISEE. En este sentido, si bien en el informe pericial se señaló que el documento estaba firmado por ambos acusados pero no en 1995, por razón del papel y la tinta utilizados, y que tuvo que realizarse en 2010 o en 2011, en el acto del juicio la perito manifestó que también pudo confeccionarse en 2008, lo que se correspondería con lo manifestado por los acusados. Y que tampoco puede negarse que la acusada extrajera la copia del documento supuestamente firmada en 2008 de un archivo informático, pues aunque en el peritaje informático aportado por la acusación consta que se buscó el archivo PDF o restos de él, incluso entre los que habían sido borrados, según la pericial informática aportada por la defensa, no se investigó el posible empleo de software de borrado seguro, mediante el cual es posible eliminar cualquier vestigio de los archivos suprimidos por los usuarios; y por otra parte, la acusada declaró que usaba varios ordenadores en su trabajo.

   Además, y en relación a la apropiación indebida y administración desleal, que se sustenta por la acusación particular en la autoasignación por la acusada en noviembre de 2008, abusando de las funciones de administradora única del ISEE, de una retribución para el año 2009 de 217.431,78 euros, frente a los 108.159,03 euros que había percibido en 2008, argumenta el Tribunal que la acusada manifestó que al dejar su trabajo en la CEOE y pasar a trabajar a tiempo completo en el ISEE, esta entidad se constituyó en contratante del 100 % de sus servicios, subrogándose en el contrato que hasta entonces ella había mantenido con la CEOE, de manera simultánea al que la ligaba al ISEE. A partir de entonces, según la acusada, los dos salarios, el pagado por la CEOE y el abonado por el ISEE, se englobaron en uno solo, que abonaba íntegramente el Instituto. La decisión sobre sus retribuciones, afirma la acusada, al igual que las de los demás trabajadores, no la adopta ella, sino que se toma en la CEOE, por lo que ella se limita a aplicar en el ISEE lo decidido por la CEOE. Y esta declaración de la acusada, respecto a que el salario que percibía en el año 2009 en el ISEE era consecuencia a la suma de los salarios del año anterior en dicho Instituto y en la CEOE, es corroborada por el acusado y también por las declaraciones testificales de los empleados Dionisio y Gregorio En consecuencia, la CEOE y el ISEE constituyen un conjunto en el que, dada la titularidad que ostenta la primera del 99 % del capital social de la segunda, la vinculación funcional existente entre ambas y el estrecho contacto entre el personal y, especialmente, entre los máximos responsables de cada una de ellas, difícilmente pudiera concebirse que un hecho como el que ahora nos ocupa pueda verificarse de manera unilateral por la gerente del Instituto a espaldas de la Confederación. Por otro lado, lo declarado por la acusada es razonable; al pasar a trabajar a tiempo completo para el ISEE a principios de 2009, el coste de su trabajo para el conjunto formado por CEOE e ISEE no varió en relación con el que hasta ese momento había supuesto esa misma jornada, repartida entre ambas instituciones.

   Por otra parte, en el certificado de retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2009 consta dicha retribución íntegra. Aun cuando en las cuentas anuales de dicho ejercicio efectivamente aparecía un cuantía menor como retribución de la acusada -140.590 euros-, porque se consignó en términos netos. El testigo que llevó a cabo la auditoría del ISEE en el ejercicio en cuestión pone de manifiesto que las cuentas reflejaban la imagen real de la sociedad, señalando además que existían diversas interpretaciones en el momento sobre la procedencia de consignar estas partidas en términos brutos o netos, aun cuando entiende que era más adecuada su plasmación en bruto, por cuanto reflejaban el coste para la empresa de los servicios prestados por el trabajador. Lo anteriormente expuesto, unido a lo ya razonado sobre el mantenimiento del coste para el conjunto formado por CEOE e ISEE de las retribuciones de la acusada, dado que a partir de 2009 dedicó por completo al Instituto la jornada laboral que antes repartía entre este y la CEOE, lleva a descartar que esa inexactitud de las cuentas fuese idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad de la que la acusada era administradora.

   En definitiva, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. No consta con certeza que el documento firmado por los acusados, en el que se reconocía un premio de permanencia a la acusada, fuera falso; y no ha quedado acreditado que la acusada adoptase de manera unilateral, sin consentimiento de los responsables de la CEOE y a espaldas de estos, la decisión de acumular sus salarios, ni que la percepción del salario acumulado supusiese un perjuicio para la CEOE y el ISEE, pues se retribuyó la dedicación a tiempo completo de la acusada a esta última entidad, con una cantidad similar a la que se había retribuido el reparto de su jornada entre ambas organizaciones.

   La Audiencia, en fin, considera que no hay prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y en aplicación del principio in dubio pro reo, absuelve a los acusados de los delitos por los que venían siendo acusados.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ( arts. 884.3 º y 885.1º LECrim ).

A) Se formaliza el motivo tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.4 LECr ., por cuanto el Tribunal le impidió preguntar al acusado si en la mudanza de las oficinas del ISEE se extravió algún otro documento, aparte del contrato de 1 de septiembre de 1995; por ser inverosímil que los únicos documentos que se perdieron en la mudanza fueran los dos originales del citado contrato.

2. El Presidente del Tribunal, en uso de las facultades que le otorga el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede denegar las correspondientes preguntas en cuanto que su contenido carezcan del imprescindible requisito de una necesaria influencia en la causa y de la mínima importancia para el resultado del juicio. Y es que como se ha reiterado por la jurisprudencia en relación con la impertinencia de las preguntas rechazables, "la pregunta o las preguntas no son sólo impertinentes cuando no se refieren al tema «decidendi», sino también cuando por su inocuidad o inanidad no se encaminan ni tienen la menor influencia en el esclarecimiento de los hechos, cuando entrañan reiteración o repetición de preguntas ya contestadas, o finalmente cuando su contenido es impropio de la naturaleza de la prueba testifical o pericial, pretendiéndose que el interrogado emita juicios de valor, rebasando su función de aportar datos relevantes para el proceso", como nos recuerda la STS 307/2003, de 26 de enero de 2004 .

3. En el presente caso el motivo carece de fundamento. Basta señalar que lo relevante eran los avatares que había sufrido el citado contrato de 1 de septiembre de 1995, no siendo decisivo para la causa que otros documentos diferentes hubieran podido o no perderse en la mudanza del ISEE.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: