ATS 1151/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de 14 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 1014/2015 , dimanante de las diligencias previas 1908/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, por la que se absuelve a Pedro Enrique , del delito de estafa procesal, del que venía siendo acusado.

Contra la mencionada sentencia, Bernardino , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Ignacio Melchor de Oruña, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del deber de motivación; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 248 y 250.1º.1 º, 2 º, 4 º, 5 º y 7º del Código Penal ; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no admitirse que un testigo contestase a preguntas que resultaban procedentes.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Pedro Enrique , que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Orero Bermejo, y "Nicoh Proyectos e Inversiones S.L.", que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Noel Dorremochea Guiot, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no admitirse que un testigo contestase a preguntas que resultaban procedentes.

1. Aduce que, durante los interrogatorios de Rebeca . y de Isidro ., se formularon preguntas tendentes a esclarecer el modo y manera de la supuesta entrega de las cantidades económicas por parte del acusado, que justificaron la emisión de los pagarés controvertidos, y que esas preguntas fueron inadmitidas por parte del Tribunal sentenciador.

   Argumenta que uno de los pilares fundamentales de la acusación consistía en la acreditación de la imposibilidad y dificultad de disponer de más de 1.500.000 euros en efectivo en escasos meses sin dejar el más mínimo rastro documental, que permitiera acreditar, al menos, parte de las disposiciones afirmadas por el acusado.

   Por ello, estima que la inadmisión de esas preguntas le supuso indefensión.

2. Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual el defecto de forma que se denuncia se encuentra íntimamente vinculado al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, de suerte que únicamente podrá prosperar la censura cuando la pregunta declarada impertinente -al igual que ocurre con la prueba denegada- haya supuesto un quebranto real y efectivo del derecho a la defensa del acusado, por versar aquélla sobre un elemento relevante para la subsunción y que, de haberse contestado (la pregunta) o haberse practicado (la prueba), el resultado obtenido hubiera tenido eficacia para modificar el fallo de la sentencia ( STS 1333/2000, de 18 de julio ).

3. El recurrente no hace constar las preguntas que formuladas a los testigos, non fuesen admitidas ni su transcendencia respecto al enjuiciamiento de los hechos.

   En todo caso, del visionado de la grabación de la vista oral, se desprende que la defensa del recurrente pudo someter a la testigo Rebeca . a un intenso interrogatorio, si bien en algún caso, la Presidencia de la Sala estimó que la pregunta formulada en concreto no era procedente por referirse a hechos protagonizados por terceros que la testigo no podía conocer, como si los anteriores letrados de la empresa estuvieron en el otorgamiento de un poder general de pleitos, o que resultaban reiterativas porque la testigo ya las había contestado. Las restantes admoniciones, relativas a la manera de efectuar el interrogatorio, que, en ciertas ocasiones, hizo el Presidente de la Sala, se dirigieron no al letrado de la acusación particular, sino al letrado de la defensa para que se ciñera a los hechos que eran objeto de enjuiciamiento (esto es, el préstamo de "Nicoh" a "Alamares"), marginando aquellas otras preguntas que se refirieran a las prolongadas relaciones entre el acusado Pedro Enrique . y el querellante Bernardino . Desde los primeros momentos, la testigo - hija del acusado - había puesto de manifiesto que su padre, pese a ser accionista mayoritario de la empresa "Nicoh" no desempeñaba ningún puesto de responsabilidad como administrador en ella, y que había mantenido relaciones de amistad con Bernardino durante muchos años, de forma que toda otra cuestión tendente a poner de manifiesto si Pedro Enrique había tenido alguna participación como cargo de la sociedad en el préstamo otorgado a "Alamares" era reiterativa, porque ya estaba contestada. Así mismo, el mantenimiento de relaciones prolongadas de amistad y comerciales entre Pedro Enrique y Bernardino exigía, en aras a un conveniente debate procesal a expurgar todas aquellas cuestiones que no estuviesen directamente relacionadas con los hechos objeto de acusación.

   En lo que se refiere al perito Isidro ., la Sala advirtió, al letrado de la acusación particular, sobre cierta cuestión que resultaba obviamente ajena a la pericia planteada. Igual aconteció con respecto al turno de contrainterrogatorio de la defensa de Pedro Enrique , que fue advertida o por los términos en los que cuestionaba la imparcialidad del perito o por referirse a valoraciones o a cuestiones, cuya contestación no requería conocimientos técnicos o de lex artis, o que no recaían en cuestiones fácticas que requiriesen unos conocimientos técnicos, sino que suponían valoraciones probatorias, que, obviamente, correspondían a la Sala de instancia. Así consta que, preguntado el perito sobre el objeto a que se circunscribía su pericia, contestó que era doble, por un lado, "el análisis de la realidad del préstamo, esto es la conexión causal que podrían soportar los pagarés y, en segundo lugar, al conexión de esos pagarés con la realidad del contrato que sí existe entre "Nicoh" y "Alamares"". Igualmente, el Presidente de la Sala estimó que el perito no podía contestar a la pregunta de si un préstamo como el que era objeto de los hechos objeto de enjuiciamiento debería tener un reflejo documental, a lo que el Presidente le señaló que era una cuestión valorativa y no pericial.

   En definitiva, como quiera que sea, los letrados pudieron someter tanto a la testigo como al perito a un extenso e intenso interrogatorio, ciñéndose las intervenciones del Presidente de la Sala a sus facultades para reconducir el debate a sus propios términos, sin que de su visionado, se desprendiese cortapisa alguna al ejercicio de sus funciones, ni por parte del letrado de la acusación particular, ni de la defensa.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por contradecir la prueba practicada los razonamientos de la Sala de instancia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del deber de motivación; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 248 y 250.1º.1 º, 2 º, 4 º, 5 º y 7º del Código Penal .

1. Considera que el razonamiento en el que se apoya la Sala para dictar sentencia absolutoria, se contradice con la prueba practicada. En concreto, señala que el Tribunal de instancia estimó que no había prueba alguna de que el acusado fuese el administrador de hecho de la mercantil NICOH, que existiera engaño y que no podía considerarse que la continuación del procedimiento ordinario de reclamación de cantidad del Juzgado de Primera Instancia pudiese ser constitutivo de ilícito alguno. Aduce que estos extremos son absolutamente inapreciables mediante un examen objetivo y en conciencia de la prueba practicada.

   Denuncia, en segundo lugar, falta de motivación en la respuesta de la Sala de instancia. Argumenta que el Tribunal de instancia no concreta ni específica en qué hechos concretos, indicios o pruebas se ha fundamentado para llegar a tal conclusión.

   Señala, en tercer lugar, los documentos obrantes a los folios 46 a 48 de las actuaciones, en los que obra la escritura de dación en pago, de la que se desprende que la trasmisión de las fincas saldaba, extinguía y cancelaba la deuda de 550.000 euros más intereses. Añade que consta que el acusado siguió, no obstante lo anterior, reclamando dicha deuda en varios procedimientos a pesar de la literalidad del acuerdo.

   Aduce, en cuarto lugar, que el examen de los pagarés expedidos, unido a la inexistencia del más remoto justificante bancario que ampare la realidad de las deudas contenidas en esos títulos cambiarios demuestran evidentemente el error del Juzgador.

   Finalmente, sostiene que la documental obrante en autos demuestra que el acusado no sólo orilló informar al Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid del acuerdo alcanzado y su renuncia al procedimiento seguido, tal y como se comprometía en la propia escritura notarial, sino que, además, sistemáticamente se opusieron a cuantos intentos fueron efectuados en tal sentido por el propio querellante. Considera que todo ello pone de relieve la existencia de un artificio fraudulento y doloso tendente a lograr el error del Juzgador.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que ha "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 )

3. En el presente supuesto, la acusación que se elevaba contra Pedro Enrique se concretaba en un delito de estafa procesal, tanto por la acusación pública, como por la particular y la popular.

   Los hechos declarados probados relataban que el día 13 de enero de 2009, se suscribió contrato de préstamo financiero entre la compañía "Nicoh Proyectos e Inversiones S.L.", en calidad de prestamista y la sociedad "Alamares S. L.", en calidad de prestatario, de la que era titular Bernardino , por un importe de 550.000 euros, con vencimiento en fecha 14 de julio de 2010.

   Con fecha 17 de junio de 2009, se emitió por Bernardino un pagaré por importe de 112.000 euros a favor de Pedro Enrique con vencimiento el 17 de junio de 2010. Además, Bernardino emitió cinco pagarés más, con fecha 30 de octubre de 2010, por valor de 619.146 euros, con fecha de vencimiento el 30 de octubre de 2011; el 6 de diciembre de 2010, con fecha de vencimiento 6 de marzo de 2011, por un importe de 340.226 euros; el 10 de diciembre de 2010, con fecha de vencimiento el 10 de abril de 2011, por importe de 252.879 euros; el 10 de noviembre de 2010, con fecha de vencimiento el 10 de marzo de 2011, por un importe de 240.159 euros; y el 9 de marzo de 2011, con fecha de vencimiento el 9 de junio de 2011, por un importe de 106.848 euros.

   Al no hacerse efectivos los pagarés, Pedro Enrique , con fecha 27 de abril de 2012, interpuso demanda de juicio cambiario contra Bernardino ante el Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, en ejecución de los seis pagarés emitidos por una suma total de 1.690.258 euros, que una vez tramitado dio lugar a la demanda de ejecución seguido ante el mismo Juzgado por el referido importe, más intereses y costas.

   Por otro lado, el 9 de mayo de 2012, se interpuso demanda de juicio ordinario por la mercantil "Nicoh Proyectos e Inversiones S. L." contra la mercantil "Alamares S. L." ante el Juzgado de Primera Instancia número 45 en reclamación de 591.250 euros, en concepto de principal, intereses y costas. Esta deuda fue cancelada y extinguida en fecha 8 de junio de 2012, ante notario con carta de pago y cancelación de fecha 9 de agosto de aquel año.

   Las acusaciones estimaban que la presentación de demanda de juicio cambiario por parte del acusado en contra de Bernardino tenía por finalidad lograr un desembolso indebido a su favor, conduciendo mendazmente a error al titular de ese órgano judicial.

   El querellante sostenía que los referidos pagarés eran el resultado de la renegociación del préstamo concedido por "Nicoh Proyectos e Inversiones S. L." a "Alamares S. L." y que, por lo tanto, se había producido, malintencionadamente, una duplicidad de acciones sobre una misma obligación con la finalidad de lucrarse indebidamente. Sin embargo, la Sala estimó que este punto fáctico, esencial para, en su caso, poder apreciar indicios delictivos en la actuación del acusado, no se había acreditado en absoluto. Señalaba en tal sentido, el Tribunal que resultaba especialmente significativo que el querellante, al tener conocimiento de la demanda por juicio ordinario iniciada por la mercantil "Nicoh" en contra de "Alamares S. L." por un total de 591.250 euros, procedió a la cancelación de la deuda en escritura pública extendida ante notario con fecha 8 de junio de 2012, y con carta de pago y cancelación de 9 de agosto de 2012, y, sin embargo, en este documento público, no se hiciese mención de los pagarés emitidos, teóricamente, para renegociar esa misma deuda, que se cancelaba. Esta omisión cobraba para la Sala de instancia aún un significado mayor, al hacer constar que el querellante, Bernardino , era asesor fiscal, con larga experiencia, y con formación profesional adecuada. Ello hacía que este olvido fuese aún más incomprensible.

   En segundo lugar, la Sala estimaba que no se había practicado prueba suficiente de que el querellado, a la fecha de la constitución del préstamo, hubiese ostentado cargo alguno en la sociedad ni que interviniera en ese contrato, lo que hubiese podido dar conducir a estimar que el acusado actuó con conocimiento de que los pagarés hubieran sido una reformulación de la deuda contraída por "Alamares S. L.". Para la Sala de instancia, no se había practicado otra cosa que no fuesen simples especulaciones o enunciaciones hipotéticas.

   De todo ello, concluía el Tribunal que no se había acreditado ni que el acusado interviniera o tuviera conocimiento del préstamo concedido ni, como se ha dicho, que los pagarés fueran emitidos para renegociar ese préstamo ni que el querellante no tuviera, debido a la enfermedad que padecía, conocimiento del juicio cambiario, que, por la falta de atención de esos documentos mercantiles, se había iniciado en contra de su empresa.

   De cuanto se ha relatado, la Sala de instancia concluía que no se había acreditado la concurrencia del engaño, elemento indispensable

   Todo lo anterior demuestra que el Tribunal de instancia ha dado una respuesta razonable y adecuada a las cuestiones planteadas en el debate procesal. Da satisfacción de esa manera a su deber de motivación y, al propio tiempo, da satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes.

   Los razonamientos valorativos de la Sala están exentos de arbitrariedad. De manera razonada, el Tribunal de instancia ha plasmado las consideraciones que le llevan, fundadamente, a estimar que no se había acreditado suficientemente que los pagarés emitidos e inatendidos, se refiriesen al préstamo previamente concedido.

   Por todo ello, procede la inadmisión de la totalidad de los motivos formulados, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: