ATS, 13 de Julio de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:7216A |
| Número de Recurso | 3773/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Pilar , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 16 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 354/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas 919/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Granada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de D.ª Pilar , presentó escrito ante esta Sala el 16 de diciembre de 2015, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Jesús Aguilar España, en nombre y representación de D. Lorenzo , presentó escrito ante esta Sala el 5 de enero de 2016, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no ha efectuado por estar exenta, los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 11 de mayo de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de no admisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 30 de mayo de 2016, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 22 de mayo de 2016, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 15 de junio de 2016, ha dictaminado que procede la inadmisión de los recursos por la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas sobre relaciones paterno filiales con tramitación se ordena por razón de la materia en el Libro IV, LEC y por consiguiente con a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª 1 regla 5.ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone, sin expresión de cauce, al amparo del artículo 477.1 LEC por infracción del artículo 92.6 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias de 31 de enero de 2013 y 10 diciembre de 2012 , en las que se establece que se debe atender en la guarda y custodia al principio de protección del interés del menor. En el desarrollo argumental del recurso va introduciendo la cita y extracto de numerosas sentencias de esta Sala, así entre otras las de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 y 13 de febrero de 2015 .
El recurso de casación no puede prosperar por falta de concurrencia de los presupuestos para su admisión porque el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial invocada resulta inexistente ( artículo 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ) respetadas las circunstancias concurrentes que contempla la sentencia recurrida y la razón decisoria para la aplicación de la consecuencia jurídica.
Como expone la parte recurrente la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre los criterios para la atribución de la guarda y custodia descansa en síntesis en el interés prevalente del menor, doctrina que no desconoce en el presente caso la sentencia recurrida, que expresamente acoge como razón decisoria de la medida que adopta: «(..) el interés primordial de la hija menor».
La discrepancia de la parte recurrente con la medida adoptada y la valoración subjetiva que realiza de la prueba practicada no justifican el interés casacional alegado, pretendiendo en definitiva una nueva valoración de la prueba, sin que se oponga a la doctrina jurisprudencial invocada la sentencia que, ante las circunstancias que contempla como resultado de la valoración de la prueba (testifical del detective privado y criminólogo, en relación con la prueba documental, fotografías y mensajes emitidos en la red) atiende a un hábitat en el que mora la menor de cuatro años de edad que causa estupor al Tribunal.
La recurrente discrepa con la situación de peligro que refleja la sentencia recurrida y con la medida que adopta cuando no está acreditado consumo de estupefacientes, o el tráfico de drogas ni conocimiento por la recurrente de un posible consumo de drogas en presencia de la menor. El interés casacional se proyecta sobre esta discrepancia de la recurrente que afecta a la fijación del supuesto de hecho y sobre su disconformidad con la consideración de ser innecesario el informe psicosocial (cuestión procesal sobre admisión de prueba), pretendiendo en definitiva una tercera instancia una nueva práctica y valoración de la misma, fijación de unas circunstancias diferentes y aplicación a las mismas de la consecuencia jurídica, en todo caso finalidad ajena al recurso de casación.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, no desvirtúan su efectiva concurrencia, resolviendo la audiencia provincial ante las circunstancias concurrentes que contempla, en beneficio e interés de la menor, siendo inexistente el interés casacional.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , y presentado escrito de alegaciones por ambas partes, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Pilar , contra la sentencia dictada, con fecha 16 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 354/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas 919/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Granada.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
