STSJ Murcia 439/2016, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | PILAR RUBIO BERNA |
| ECLI | ES:TSJMU:2016:1190 |
| Número de Recurso | 201/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 439/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00439/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
G
N.I.G: 30030 45 3 2014 0000086
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000201 /2015
Sobre: URBANISMO
De D./ña. ANDALUMUR, S.L.
Representación D./Dª. FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO
Contra D./Dª. EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 201/2015
SENTENCIA núm. 439/2016
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Pilar Rubio Berná
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 439/16 En Murcia, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación nº 201/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº 120, de 6 de abril de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia dictada en el procedimiento ordinario nº 11/2014, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante la mercantil ANDALUMUR SL, representada por el procurador D. Francisco de Asís Aledo Monzó y asistida por el Letrado
D. Alberto Martínez-Escribano Gómez; y parte recurrida el Ayuntamiento de Murcia representado y asistido por el Letrado municipal; sobre denegación de autorización de ampliación de terraza.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
1 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó a la Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 20 de mayo de 2016.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado c contra
el Decreto de la Concejal Delegada de Calidad Urbana e Infraestructuras de 21 de octubre de 2013 por el que resolviendo la reposición, se denegaba la solicitud de ampliación del número de mesas autorizado para la terraza del bar Parlamento Andaluz sito en Plaza de la Flores de Murcia en el expediente 24.899/13.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Murcia expone que la naturaleza del negocio jurídico administrativo, objeto de la solicitud de la parte actora que es una autorización de utilización privativa de suelo de dominio y uso público en beneficio privado, conlleva necesariamente la prohibición de uso de ese espacio público para el esto de vecinos.
De donde deduce que este uso privado del dominio público, es por su propia naturaleza, no solo de concesión discrecional sino también temporal y además provisional pues se hace depender su continuidad dentro del lapso temporal concedido al cumplimiento de todas las condiciones impuestas entre las que no son menores las ambientales, no solo el libre acceso y paseo sino especialmente el ruido y molestias que este tipo de establecimientos causan a los vecinos de vivienda próximas.
Mantiene el Juzgador de instancia en contra de las alegaciones formuladas por la mercantil recurrente que hablar de discriminación es, simplemente impertinente, especialmente en cuanto a la comparación que hace respecto de otros establecimientos de la zona, cuando manifiesta que a otros establecimientos se les ha concedido mas mesas de las que dispone la actora, y razona que, siendo ello cierto, no lo es menos que corresponde a la autoridad municipal determinar si el sitio en el que se ubican las mesas de los bares de la competencia causan más o menos afección que las que pretende colocar la actora en el lugar para el que solicita la autorización. O incluso si concedido ya espacio público suficiente a otros bares preexistentes, no considera el Ayuntamiento conveniente restringir más aún el uso de espacio público, pues la pretensión del actor viene a significar que el Ayuntamiento debe hacer una reserva de espacio público para redistribuir equitativamente las plazas y calles públicas para que los bares de la zona o los que se instalen el futuro tengan o puedan tener un número de mesas similar en la calle.
Argumenta el Juez a quo que todo acto discrecional, como es el de la concesión que se resuelve, tiene elementos reglados que pueden ser fiscalizados, pero en el presente caso, el informe técnico de parte no desvirtúa los informes técnicos municipales, los que han aplicado el artículo 2 de la Ordenanza reguladora de las terrazas en vía pública, haciendo prevalecer el uso público frente al uso privado. En el mismo sentido se pronuncia la mencionada Ordenanza en el artículo 13. Estimando que el Informe del Ingeniero Técnico, Sr. Mario, aportado por la parte actora, parte de un error de concepto y es que entiende que la distribución del espacio público que debería hacer el Ayuntamiento debería ser en función de la mayor fachada del Parlamento Andaluz, aforo y superficie útil, respecto del bar Fénix, lo que es totalmente inaceptable por las razones que más arriba se han expuesto.
Insiste en que la concesión de terrazas para poner mesas y sillas en la vía pública es un acto discrecional y en precario y con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 señala que con carácter general los Tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativo son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos administrativos, pero en modo alguno pueden sustituir a estos en lo que de sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso de fiscalizadores con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa,esto es, la conveniente en la materia cuyos conocimientos se exigiera a los concursantes y tal supuesto es absurdo no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos jurisdiccionales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada mas.
Y concluye que, el Juzgador no puede convertirse en una especie de Servicio de Prevención Medioambiental y de uso de la Vía Pública paralelo al municipal y con primacía jerárquica sobre éste, pues solo puede pronunciarse sobre la legalidad del acto recurrido.
El apelante alega los siguientes motivos de impugnació n:
-
) Infracción de la normativa vigente. La sentencia de instancia desestima la solicitud de ampliación del número de mesas autorizado para la terraza bar de la actora, confirmando el acto recurrido y fundamentándose en que el uso del dominio público instado por ANDALUMUR, S.L., en este concreto supuesto, es de concesión discrecional, temporal y provisional; y que corresponde a la autoridad municipal determinar si el sitio en el que se ubican las mesas de los bares de la competencia causan más o menos afección que las que pretende colocar la actora en el lugar para el que solicita la autorización, considerando que los técnicos municipales (en sus informes) han aplicado correctamente la Ordenanza reguladora de la vía pública haciendo prevalecer el uso público frente al uso privado.
La negativa a ampliar las mesas instada supone negar:
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La posibilidad de ampliar el número de mesas sin minorar el número de mesas de las concedidas a las terrazas contiguas y sin obstaculizar el paso a los viandantes.
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La posibilidad de ampliar el número de mesas llevando a cabo un reparto proporcional de espacio en la plaza, atribuyendo igual número de mesas a los bares con similar superficie, teniendo en cuenta los metros de fachada de cada local (artículo 12 Ordenanza Municipal).
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) La actuación municipal es arbitraria. Las licencias, como actos reglados, deben quedar sujetos a la ordenación aplicable, constituyendo un acto debido sujeto a los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de arbitrariedad recogidos en el art. 9.2. CE .
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) Correcta aplicación de lo dispuesto el Plan de Ordenación de Usos de Plazas de Murcia, independientemente de la fecha de entrada en vigor del mismo (BORM 8 de octubre de 2013) y de la Ordenanza Municipal reguladora de la ocupación de la vía pública con terrazas y otras instalaciones, la cual ha sido omitida por la Administración en el otorgamiento de licencias para la ocupación de la Plaza de las Flores.
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) Ausencia total de prueba que sustente el criterio de la Administración; falta de motivación del acto administrativo que se impugna y la vulneración del principio de igualdad. En el escrito de contestación de la demanda formulado por la Administración se introducen una serie de argumentos no alegados en sede administrativa y que carecen de cualquier sustento probatorio,
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) Aplicación del artículo 12.6 de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ocupación de la Vía Pública Con Terrazas Y Otras Instalaciones que establece que en plazas o espacios peatonales en los que, por su configuración resulte necesario distribuir un espacio limitado entre varios establecimientos, el Ayuntamiento delimitará el espacio a ocupar por cada uno de ellos, tomando en consideración, particularmente, los siguientes criterios objetivos y taxativos: metros de fachada del establecimiento proyectados sobre la plaza o espacio a repartir, aforo y superficie útil .
Los criterios de la ordenanza municipal no pueden ser contradichos por un supuesto acuerdo verbal al que se alude de contrario que además de no haberse adoptado nunca, ni ha sido publicado, ni por supuesto puede considerarse con entidad suficiente para derogar el tenor literal de la norma administrativa, cuya aplicación es imperativa y...
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