STSJ Comunidad de Madrid 347/2016, 10 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2016:5321 |
| Número de Recurso | 1231/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 347/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0017152
Procedimiento Ordinario 1231/2015
Demandante: D./Dña. Jose Ignacio
PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NUMERO 347/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
----- Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Magistrados/a:
D. Fausto Garrido González
Dª María Dolores Galindo Gil
-----------------En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala, constituida por los señores/a del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo número 1231/2015, interpuesto por don Jose Ignacio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Paula de Diego Juliana y defendido por el Letrado don Fernando de Armas Altaba, contra la resolución de fecha 7 de julio de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 8 de septiembre de 2.015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por su hija Edurne .
La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y con fecha 5 de mayo de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 7 de julio de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo por la que se denegaba la solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario presentada por su hija Edurne porque "no demuestra vínculo con el familiar comunitario. El acta de nacimiento es tardía. No se puede comprobar la autenticidad de los documentos presentados, en concreto, el acta de nacimiento. Por otro lado, no acredita la dependencia económica del familiar comunitario. El total de las remesas presentadas no alcanza el SMI de R. Dominicana, baremo oficial utilizado en estos casos. No aporta certificado o recibos originales que corroboren los importes enviados. No aporta datos personales y laborales a valorar (hijos, estudios, trabajo, estado civil, propiedades, con quién reside). No demuestra no disponer de otros ingresos".
La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que obtuvo la reagrupación familiar por la Delegación del Gobierno de Madrid y conforme a los artículos 16 a 19 de la Ley de extranjería acreditó debidamente el vínculo familiar. Expresa que la resolución carece de motivación suficiente infringiendo el artículo 27.6 de dicha Ley siendo arbitraria e injusta. Indica que a su hija se la inscribió hace veinte años cuando tenía 4 de edad constando en el certificado presentado el sello del Ministerio de Relaciones Exteriores, el del Registro Civil y el del Director de la Oficina Central del Estado Civil y no se solicitó su legalización por apostilla. Expresa que las remesas remitidas superan con creces el SMI de 2013 sin que el Consulado haya requerido a la solicitante para que subsanara o aportara nuevos documentos.
Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa aplicable, sobre la base de las apreciaciones del Consulado en función del contenido de los documentos aportados que no acreditan que viva a cargo de su padre.
En cuanto a la posible falta de motivación del acto administrativo, en palabras del propio Tribunal Supremo ( STS de 27 de junio de 2013, rec. 3173/2012 ), la motivación del Consulado, aunque sucinta, permitía conocer las razones del rechazo administrativo del visado y, sobre todo, ninguna restricción tuvo el recurrente en la vía jurisdiccional para hacer las alegaciones que sobre aquella causa de denegación estimó convenientes y para aportar las pruebas que reputó idóneas a fin de demostrar tanto la validez del certificado de nacimiento como que vive a cargo de su padre.
En cuando al fondo del asunto, en el supuesto de autos el familiar, padre de la solicitante, tiene la nacionalidad española según se acreditó con la fotocopia de la certificación literal de la inscripción de la adquisición de la nacionalidad aportada al expediente, por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública lo que determina que resulte intrascendente a estos efectos que previamente hubiera tramitado una ineficaz autorización ante la Delegación del Gobierno. Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letra c) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, "a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
-
A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".
Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo o de ascendientes, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en...
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