SAP Madrid 149/2016, 4 de Mayo de 2016
| Ponente | PABLO QUECEDO ARACIL |
| ECLI | ES:APM:2016:6264 |
| Número de Recurso | 818/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 149/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2015/0003762
Recurso de Apelación 818/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 319/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: D. Tamara
PROCURADOR Dña. ANA BELEN GARCIA ISABEL
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 319/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Leganés, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendida por el Letrado D. FRANCISCO SERNA GÓMEZ, y como parte apelada Dña. Tamara, representada por la Procuradora Dña. ANA BELÉN GARCÍA ISABEL, y defendida por el Letrado D. JOSÉ MARTÍN MARTÍN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 30/09/2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 30/09/2015, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Belén García Isabel, en nombre y representación de DÑA. Tamara, contra la entidad BANKIA S.A., y DECLARO la nulidad de la suscripción de acciones efectuada por la actora, de fecha 30-06-2011, por valor nominal de 75.000 euros, siendo la inversión total actual de 75.000 euros, y, en consecuencia CONDENO a la demandada BANKIA S.A. a la restitución a la parte demandante de la cantidad de 75.000 euros por la suscripción de acciones y a la devolución por el demandante de la suma en concepto de beneficios generados, si los hubiera, por dichas acciones, procediendo la compensación entre ambas cantidades, cantidad ésta que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, más los intereses moratorios y legales correspondientes, en la forma determinada en los fundamentos de derecho tres y cuatro de esta resolución, imponiéndole, asimismo, a la parte demandada, el pago de las costas procesales que se hubieren causado".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Tamara, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2016.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
La actora Dª Tamara instó demanda de nulidad del contrato de adquisición de acciones de BANKIA S.A. (en adelante BANKIA) suscrito el 30-6-2011 por importe de 75.000€, orden de compra NUM000
Pedía la nulidad y la condena a Bankia, S.A., a la restitución de la expresada suma, reintegrándose por el actor cualquier cantidad recibida de la demandada por el expresado concepto, y condenando asimismo a ésta al pago de los intereses legales devengados por la cantidad a restituir desde la fecha de suscripción del contrato.
Subsidiariamente pedía la condena de BANKIA por incumplimiento.
Casualizaba la petición en el incumplimiento del deber de información sobre el estado contable y financiero de Bankia, S.A. difundido con motivo de su salida a Bolsa, que provocó un error en la prestación del consentimiento de la parte actora, por dolo, o por error esencial y excusable.
La sentencia de instancia, tras examinar los requisitos del Art. 1261 C.C ., y en especial la concurrencia de dolo o de error como vicios del consentimiento, en relación con la regulación de las acciones cotizadas, como valores ordinarios cuyo riesgo es de general conocimiento, según la calificación resultante del Art. 79.bis
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LMV, y de naturaleza no compleja, estimó la demanda, razonando que la demandada asume un deber de información en los términos previstos en los apartados 1 a 7 de ese mismo precepto. Que el incumplimiento de ese deber legal de información, según la doctrina jurisprudencial, es trascendente para evaluar si, según el nivel de formación y de conocimientos del cliente, si se ha provocado un error esencial y excusable en la prestación de su consentimiento contractual.
Recuerda asimismo que la obligación de información se incrementa cuando el adquirente es un particular o un pequeño inversor, en virtud de los arts. 8 y 60, entre otros, de la Ley 1/2007 sobre Consumidores y Usuarios . Que en el supuesto enjuiciado, ha de atenderse a los acontecimientos producidos desde la oferta pública de suscripción de acciones acordada en Junta general del Banco Financiero y de Ahorros el 28 de Junio de 2011, las actuaciones penales seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción número 4 y los informes periciales en ellas practicados. Se atiende también a la normativa sobre los hechos notorios, exentos de prueba, del Art. 281.4 L.E.C ., considerando la repercusión social, mediática y política de las incidencias habidas por Bankia, S.A., desde la salida a Bolsa de sus acciones hasta la actualidad, y que se enuncian cronológicamente.
De todo lo expuesto, concluye que la imagen de solvencia que reflejaba Bankia, S.A., a la fecha de emisión de las acciones, en Junio de 2011, no era una imagen fiel de su situación, sin necesidad de evaluar si esa discordancia deriva de un falseamiento de sus cuentas, o de la relevancia penal de dicha situación. Para determinar la anulabilidad del negocio, se destaca la carencia de conocimientos financieros del demandante, y su falta de experiencia inversora, así como la consideración del negocio como contrato de adhesión, y la aplicación de lo previsto en el Art. 60 LGDCU, concluyendo que la imagen que proyectó la demandada, sobre su solvencia, no se correspondía con su verdadera situación financiera, como se puso de manifiesto en los meses posteriores, generando en el demandante un error esencial en la prestación de su consentimiento, y que resulta imputable a la propia oferente de las acciones, así como excusable, imposible de salvar mediante el empleo de la diligencia exigible.
Por todo lo cual se declara la nulidad por error como relativa por vicio del consentimiento, de la adquisición de acciones suscrita por el actor, con los efectos del Art. 1303 C.C ., procediendo por ello estimar en su integridad la demanda, condenando a la demandada a restituir el capital de la inversión con los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo, con obligación para el actor de abonar los rendimientos percibidos, más los correspondientes intereses.
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Contra dicha resolución se alza BANKIA, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia. Dejando de lado la primera que se dedica a identificar la sentencia, y los pronunciamientos que impugna
ALEGACIONES SOBRE EL RECHAZO INDEBIDO DE LA EXCEPCIÓN DE PREJUDICIALIDAD PENAL
1.- Planteamiento.
1.1.- El primer motivo en que se funda el presente recurso es la desestimación en el acto de la Audiencia Previa de la excepción de prejudicialidad penal hecha valer por mi mandante en base a lo los artículos 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Cri ) y 40 y 41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).
Elio nos obliga a reiterar los argumentos que se esgrimieron al tratar de esta excepción en la contestación a la demanda y que, a nuestro juicio, no han sido adecuadamente valorados en la resolución judicial.
Objeto del presente procedimiento y acción ejercitada.
2.1.- Como señalamos en la contestación, según resulta del escrito de demanda, el presente procedimiento tiene por objeto el ejercicio de la acción de nulidad de la suscripción de Acciones realizada por la actora en la Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de BANKIA, (en adelante, la O.P.S.) y subsidiariamente una acción de responsabilidad civil para que se le indemnicen los daños y perjuicios sufridos.
2.2.- La demandante fundamenta la acción de nulidad y la subsidiaria en la supuesta falsedad o inexactitud de la información financiera y contable facilitada por BANKIA en su salida a bolsa presentando unas cuentas que no reflejaban su imagen fiel.
Objeto de las Diligencias Previas Nº 59/2012, en trámite ante el Juzgado Central de Instrucción Nº 4 de la Audiencia Nacional, e identidad con el del presente procedimiento
3.1.- Pues bien, en las Diligencias Previas Nº 59/2012 del Juzgado Central de
Instrucción Nº 4 de la Audiencia Nacional, seguidas contra BANKIA y otros, se está investigando (i) si las cuentas presentadas por mi defendida en el marco de la O.P.S. "eran conformes o no con la realidad normativa y contable vigente en aquel momento para, (ii) en un segundo paso de la instrucción determinar, si no fueran conformes con la realidad en ese momento, apreciar o no una intencionalidad y analizar si ésta pudiera ser constitutiva de delito.
En consecuencia entre el procedimiento penal y el civil existe un importante punto de coincidencia ya que el...
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