ATS, 6 de Julio de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:6863A |
| Número de Recurso | 3850/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Eloisa , presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 43/2015 , en el procedimiento de modificación de medidas n.º 190/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Pamplona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2016 se tuvo por designada del turno de oficio a la procuradora D.ª Virginia Camacho Villar en nombre y representación de D.ª Eloisa , como recurrente. Por diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2016, se tuvo por designada a la procuradora D.ª María del Carmen de la Fuente Baonza, en nombre y representación de D. Luis Enrique como recurrida.
Por providencia de 25 de mayo de 2016 se pusieron de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Mediante escrito de 9 de junio de 2016 la recurrente mostró su disconformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal, manifestó que concurren las causas de inadmisión que fueron puestas de manifiesto.
La recurrente no ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este tramite.
Se han interpuesto recursos, de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC y extraordinario por infracción procesal contra una sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas. El cauce utilizado del interés casacional por la demandada, apelante en la instancia y hoy recurrente es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala, pues se interpone el recurso de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento seguido en atención a la materia.
El recurso de casación se fundamenta en la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina de esta Sala sobre la necesaria aplicación del principio del interés del menor a la hora de determinar el régimen de visitas. La recurrente denuncia que no se ha valorado el interés del menor porque se ha denegado establecer un día fijo, los miércoles, para las visitas intersemanales o que el padre avise no el día anterior sino el domingo anterior del día que va a acudir entre semana a estar con su hijo.
La recurrente cita la sentencia n.º 499/2012 de 13 de julio de 2012 , y la sentencia n.º 323/2012 de 25 de mayo de 2012 , que han valorado para la fijación del régimen de visitas el interés superior del menor.
El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3 º y art. 477.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional, por cuanto la doctrina citada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que ha valorado el interés del menor y concluye que no existe razón alguna para fijar un día concreto, y es suficiente que el padre avise con un día de antelación, siempre que se respeten las actividades extraescolares que el menor pueda tener para que no se vea afectada la estabilidad del menor.
En definitiva, el interés casacional que invoca la recurrente es inexistente ya que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En consecuencia, en el presente caso el interés casacional representado por contradicción con la jurisprudencia de esta Sala, resulta inexistente porque lo que plantea la recurrente por medio del recurso es la revisión del régimen de visitas de acuerdo con su propio interés, ya que la Audiencia ha valorado la estabilidad del menor teniendo en cuenta el interés de éste.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, que tiene como fundamento la infracción del art. 24.1 CE porque según la recurrente la Audiencia incurre en manifiesta irrazonabilidad al apartarse de las conclusiones de la prueba pericial psicológica en lo relativo al régimen de visitas, ya que la viabilidad de este recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
En atención a los fundamentos expuestos, no pueden acogerse las alegaciones que formula la recurrente en el escrito presentado ante esta Sala el 9 de junio de 2016, en cuanto reproduce los mismos argumentos a los que se ha dado respuesta, pues no ha justificado que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina de la Sala en relación a la valoración sobre el interés del menor, por cuanto lo que plantea en su recurso es un criterio alternativo para fijar el día de las visitas intersemanales del padre, cuestión que se aparta de la ratio decidendi de la sentencia recurrida que ha entendido que no establecer un día fijo no tiene por qué afectar a la estabilidad del niño en atención a la valoración del resto de circunstancias que se han tenido en cuenta por la Audiencia.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC , y presentado no presentado escrito de alegaciones por el recurrido no procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.
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) No admitir el recurso de casación ni el extraordinario por infracción procesal interpuestos por D.ª Eloisa , contra la sentencia dictada, el 2 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 43/2015 , en el procedimiento de modificación de medidas n.º 190/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Pamplona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
