STSJ Comunidad Valenciana 863/2015, 30 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA BELEN CASTELLO CHECA |
| ECLI | ES:TSJCV:2015:5389 |
| Número de Recurso | 879/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 863/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 879/13
ILMO. SR. PRESIDENTE:
-
Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
-
Carlos Altarriba Cano
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA nº 863
Valencia, treinta de septiembre de dos mil quince.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 879/2013 interpuesto por D. Leoncio, representado por el Procurador Sr. Arbona Legorburo y dirigido por el Letrado Sra. Tolosa Silvestre, contra la sentencia 284/2013 de fecha 20 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 5 de Valencia en el procedimiento abreviado 409/2012, y como apelada la Delegación del Gobierno en Valencia, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia dictó en fecha 20 de septiembre de 2013, sentencia 284/2013 con el siguiente fallo:
"DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Leoncio contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 19 de junio de 2012 por la que se le impuso al recurrente una sanción de expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años, que debe quedar circunscrita a un periodo de dos años a contar desde la fecha en que se materialice la expulsión, sin pronunciamiento en costas."
Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte sentencia por la que estime el recurso interpuesto anulando íntegramente la sentencia de instancia.
Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada. CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia en el procedimiento abreviado 409/2012, que estima parcialmente el recurso interpuesto por Dª. Leoncio contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 19 de junio de 2012, que impone a la misma, nacional de Senegal, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente, limitándolo a un periodo de dos años a contar desde la fecha en que se materialice la expulsión.
La sentencia de instancia tras señalar la normativa que resulta de aplicación, y la jurisprudencia que la interpreta, refiere que se ha constatado que la medida de expulsión resulta proporcionada a la vista de las circunstancias del caso en cuanto a la falta de arraigo, pues en el momento en que se adopta la resolución recurrida no se infringe el principio de proporcionalidad.
Añade que no se aprecia falta de motivación del acto impugnado, pues debe observarse que tanto la resultancia fáctica como los fundamentos jurídicos del acto aparecen expresados, sucinta pero suficientemente en el acto recurrido, recibiendo pleno soporte en el expediente, pues no le consta a la sancionada haber obtenido prórroga de estancia ni la existencia de intentos previos de regularización, ni la concurrencia de arraigo en territorio nacional, aportándose como única prueba del arraigo una fotocopia de libreta bancaria, abierta unos pocos días antes de la incoación del expediente sancionador, y una certificación de la inscripción en el censo que no permite apreciar la duración de su presencia previa en España.
Concluye que debe estimarse el recurso en cuanto a la duración de la prohibición de entrada, pues conforme el artículo 58 de la LO 4/2000, en su redacción dada tras la reforma operada por la LO 2/2009, la duración de la prohibición se determinará conforme las circunstancias concurrentes y no excederá de cinco años, por lo que a la vista de la inexistencia de elementos agravantes de la conducta del sancionado, procede reducirse la duración a dos años, desde la fecha en que se materialice la expulsión.
La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis la infracción del artículo 26.1 e) de la Ley 30/1992, pues la sentencia recurrida estima parcialmente el recurso, rebajando el periodo de expulsión, cuando la resolución impugnada adolece de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, por haberse dictado prescindiendo del procedimiento adecuado, pues conforme lo dispuesto en el artículo 63 de la LO 2/2009, el procedimiento adecuado para los supuestos del artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 es el ordinario y no el preferente, salvo que concurran determinadas circunstancias que no se ha acreditado que concurran en el presente caso.
Añade que la sentencia infringe los artículo 53.1 a), 55.1 b ) y 57 de la LO 4/2000, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues en el presente supuesto no existe hecho relevante que no sea la pura u escueta permanencia ilegal del extranjero, siendo lo cierto que la apelante convive con su hermano, como se acredita con la copia de su permiso de residencia, donde consta que viven en la misma dirección, y que la inscripción padronal para extranjeros es cada dos años, lo que significa que lleva residiendo en España más de dos años, exigiendo la legislación un mínimo de tres para solicitar el permiso de residencia.
La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando, en síntesis que las alegaciones de la actora son una reproducción de la demanda, no integrando crítica a la sentencia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación, tal y como ha señalado la Sala en sentencia de 15 de junio de 2002 .
Respecto la nulidad de la resolución sancionadora por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido, debe recordarse que tal defecto de forma, conforme el artículo 63 de la Ley 30/92, solo da lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos para alcanzar su fin o de lugar a indefensión, siendo que en el presente caso no se ha causado ninguna indefensión a la apelante.
Concluye que la resolución se encuentra motivada, permitiendo al recurrente tener conocimiento de las razones del acto administrativo.
Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.
Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: "En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ),
b), c), d) y f) del artículo 53"podrá...
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