SAP Pontevedra 249/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA MERCEDES PEREZ MARTIN-ESPERANZA |
| ECLI | ES:APPO:2016:1029 |
| Número de Recurso | 33/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 249/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00249/2016
- C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2014 0006371
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2015
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Isaac, Ismael, Javier, Jorge
Procurador/a: D/Dª RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ, MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, MARTA SUAREZ HERMO, MANUEL RODRIGUEZ NIETO
Abogado/a: D/Dª NIEVES FERNANDEZ VERGARA, JOSE RAMON SIERRA SANCHEZ, IVAN PEREZ LORENZO, SILVIA RODRIGUEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº249/16
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
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En VIGO, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 33/15, procedente de D.P.967/14, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Jorge, con D.N.I. NUM000, representado por el Procurador D. Manuel Rodriguez Nieto y defendido por el Letrado Dª Silvia Rodriguez Fernandez, Ismael con D.N.I. NUM001, representado por la Procuradora Dª Mª Auxiliadora Ruiz Sanhez y defendido por el Letrado D. Ramon Sieira Sanchez, Javier con D.N.I. NUM002, representado por la Procuradora Dª Marta Suarez Hermelo y defendido por el Letrado. D. Iván Perez Lorenso, Isaac, con D.N.I. NUM003, representado por el procurador D. Rafael Fernandez Fernandez y defendido por la Letrado Dª Nieves Fernandez Vergara. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.
Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa un grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P . respondiendo en concepto de autores los acusados y concurriendo en Jorge y Ismael, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P, solicitando se impusiera a los acusados: Jorge la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el periodo de la condena y multa de 100 euros; a Ismael la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el periodo de la condena y multa por importe de 175350 euros; a Javier la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el periodo de la condena y multa por importe de 175.350 euros; y a Isaac la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el periodo de la condena y multa por importe de 19.225 euros, y al abono de las costas procesales por iguales partes.
Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el acusado Jorge (alias Botines ), mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado por tráfico de drogas por sentencia firme de 24/06/2008 de la A.P. de Pontevedra a la pena de 3 años de prisión, -pena que dejó extinguida el 24/06/2015-, se dedicaba a la venta al menudeo de heroína en las proximidades de su domicilio sito en el número NUM004 de la C/ DIRECCION000 de Vigo. Y así en concreto el día 4 de febrero de 2014 en la DIRECCION000, el acusado vendió a Baltasar, por ignorado precio una papelina de heroína de 0#209 grs y una riqueza del 33#785, valorada en venta por dosis en 34 E.
A raíz de dicha incautación se intervinieron judicialmente los teléfonos móviles del acusado, registrándose numerosas llamadas reveladoras de su dedicación al tráfico, cesando en dicha actividad al apercibirse del seguimiento policial, centrándose también la investigación en el acusado Ismael, mayor de edad y con antecedentes penales vigentes al haber sido condenado por tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión por sentencia de fecha 16/03/2011, firme el 12/04/2011 dictada por esta Sección.
Y así, en virtud de auto de fecha 13/03/2014 el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo acordó la intervención del móvil NUM010 del que era usuario, comprobándose entre otras circunstancias que acudía con frecuencia a una casa sita en DIRECCION001 nº NUM005 de Guizan-Mos (vivienda que posee el otro acusado Javier ), donde contactaba con el también acusado Javier, alias " Tirantes " y " Largo ", mayor de edad y con antecedentes por tráfico de drogas, cancelables, colaborando ambos en las actividades de trafico investigadas, interviniéndose en dicha casa en el registro judicial practicado el día 29 de noviembre de 2014, un paquete de plástico verde con 496#2 gramos de heroína de una riqueza del 21#91%, una bolsa blanca con otras 6 bolsas en su interior que contenían respectivamente: 98#9 grs de heroína con una riqueza del 38'43%, 32#055 grs de heroína con una riqueza del 39#38%, 99#4 grs de heroína con una riqueza del 40#32, 99#1 grs de heroína con una riqueza del 39#77 %, 50 grs de heroína con una riqueza del 37#28% y 99#2 grs de heroína con una riqueza del 37#11%; una balanza electrónica de precisión marca Tanita con restos que debidamente analizados resultaron ser 0#068 grs de heroína con una riqueza del 29#13%, 3 teléfonos móviles, una agenda con anotaciones varias y una bandolera con documentación personal de Ismael, su teléfono móvil y 2.300 euros en metálico (que pertenecían a la hermana de éste), alcanzando la droga intervenida un valor en el mercado ilegal de 58.451 E en venta por gramos, ocupándosele al acusado Javier, al tiempo de su detención otros 2.610 euros relacionados con su ilícita actividad. A través de la observancia del teléfono móvil 608.230.420, cuyo usuario era Javier (a quien fue intervenido el dia de su detención), se logró identificar a uno de sus clientes, Isaac, alias " Bicho ", mayor de edad y sin antecedentes penales, citándose ambos a menudo por via SMS utilizando Javier el nombre en clave de " Perico ", para referirse a Isaac, comprobándose en las vigilancias policiales como éste último acudía a casa del primero en DIRECCION001, interviniéndose judicialmente el teléfono NUM006 que usaba para comunicarse con Javier y recibir llamadas de sus clientes. Así el día 17 de noviembre de 2014, previo cruce de SMS, Isaac concertó una cita con su proveedor Javier al objeto de abastecerse de sustancias estupefacientes, a cuyo término, de vuelta a su domicilio sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM007, Isaac fue detenido arrojando a la carrera durante el intento de fuga, un paquete de papel envuelto en cinta adhesiva que contenía en su interior una bolsa con 49#456 grs de heroína con una riqueza del 48#67% y otra bolsa con 24# 923 grs de cocaína con una riqueza del 45#1% sustancias que adquirió de Javier por ignorado precio y cuya venta a terceros por gramos le habrían reportado un beneficio de 6.409 E.
Procede en primer lugar analizar las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, que aunque ya fueron desestimadas verbalmente en Sala, se desarrollarán con mayor detenimiento.
Por la Defensa de Jorge, se alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE ) entendiendo que los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas carecen de la necesaria motivación, siendo insuficientes los indicios para fundamentar la intervención telefónica y no cumplen los requisitos de proporcionalidad y necesidad exigibles, adhiriéndose las demás partes a dicha cuestión.
Pues bien para analizar el motivo del recurso ha de tenerse en cuenta que como dice la sentencia del
T. Supremo de fecha 20 de marzo de 2012:
El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002
; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto...
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