SAP Pontevedra 273/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2016:1025 |
| Número de Recurso | 287/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 273/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00273/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 287/16
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 44/14
Procedencia: INSTRUCCIÓN NÚM. 3 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.273
En Pontevedra a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento modificación medidas 44/14, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 287/16, en los que aparece como parte apelantedemandante: D. Angelina, representado por el Procurador D. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. ARTEMIA LOPEZ DIGON, y como parte apelado-demandado: D. Romeo
, representado por el Procurador D. RAFAEL BARRIOS PEREZ, y asistido por el Letrado D. NO ELIA GONZÁLEZ CABALEIRO, impugnante: MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, con fecha 30 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimo la demanda de modificación de medidas acordadas por sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011 dictada en los autos del proceso sobre guarda, custodia y alimentos nº 6/2010 y, en consecuencia, se acuerda mantener el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Angelina, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Angelina se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda sobre Modificación de Medidas nº 44/14 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad en tanto no accedió a la supresión de la pernocta del menor con su padre los fines de semana alternos.
Aduce a su favor error en la valoración de la prueba toda vez que no se ha tenido en cuenta la angustia que padece el menor en los fines de semana que ha de pasar con su padre cada 15 días, quien padece una esquizofrenia de la que se trata, aunque no se conocen controles. Es además una persona asocial, que no tiene trato con ninguno de sus hermanos, a pesar de que son muchos y mezcla la toma de medicamentos con el consumo de alcohol. Por otra parte, el acta de audiencia al menor no está completa y no recoge dicho problema, así como que se pasa los fines de semana con él solo en casa y sin salir más que al bar.
A juicio del Ministerio Fiscal no se justifica suficientemente los argumentos de la apelante, sin que pueda olvidarse que dicho régimen se estableció de mutuo acuerdo. No obstante, recuerda que en fase de conclusiones solicitó la sustitución de las visitas de fin de semana alternos por los sábados alternos desde la 10:30 hasta las 19:30 horas con entrega y recogida en el punto de encuentro, obligándose para el mantenimiento de este régimen de visitas a seguir con su tratamiento y controles médicos y aportando en su caso los informes de los especialistas que le sean requeridos. No obstante, no se adhiere al recurso porque le han convencido los argumentos de la resolución a quo, que es importante el mantenimiento del régimen establecido y que no se prueba una alteración sustancial de circunstancias. SÍ IMPUGNA la sentencia para que desde el punto de encuentro se informe periódicamente sobre el desarrollo de la vistitas y evolución de la relación paterno filial.
A dicha pretensión se opone D. Romeo alegando que la circunstancia de que el menor fuera testigo de malos tratos y de su esquizofrenia ya existía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. Su hermana y su cuñado están en continuo contacto con Romeo ya sea telefónico o presencial y que lo ven bien en relación a su problema de salud. El equipo sicosocial se remite a su buen estado teniendo a la vista un informe de su psiquiatra de 10 de junio de 2015, en sentido de una evolución favorable. La juzgadora a quo no ha detectado los problemas de ansiedad que han señalado sus profesores, es más el menor manifestó que se lleva bien con su padre y que quiere seguir viéndolo. A su hijo no le gustan los deportes y hace en casa de su padre lo mismo que en la de su madre, esto es, ver la tv y jugar al ordenador. Más bien es la madre la que influye en el niño para que no vea a su padre, o que el niño quiere ir a Vigo algún fin de semana, pero como informan desde el Punto de Encuentro él nunca pone inconveniente a cambios si son de interés para el niño.
Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art.
92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.
Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para la menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para la misma y lo más conveniente para la menor ( SS.TS. 24 de abril de 2000 ; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ). No obstante, para que la modificación respecto del menor tenga lugar es preciso que la mutación sea sustancial, expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, pues la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como:
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Relevante, no de escasa entidad o relativa.
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Permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria.
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No debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley.
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Por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que se determinó la fijación de la pensión cuya alteración se solicita.
Lógicamente, una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio.
La apelante trata de justificar la variación de circunstancias para reducir el régimen de visitas del menor Olegario con su padre los fines de semana alternos, dejando la pernocta, en la...
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