SAP Málaga 420/2015, 13 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3311 |
| Número de Recurso | 505/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 420/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 623/13.
ROLLO DE APELACION Nº 505/15.
SENTENCIA Nº 420/15
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga a trece de Julio de dos mil quince.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 623/13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS MATRIMONIALES, seguidos a instancia de D. Justino
, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Jesús Ábalos Guirado y defendido por el Letrado D. Ignacio García Tábora, contra D. ª Mónica, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. ª María José Huéscar Durán y defendida por la Letrada D. ª María José García Portales, actuaciones procesales, en las que habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola se siguió juicio verbal especial número 623/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinticinco de noviembre de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: 1. No ha lugar a la modificación de la medida de cambio de guarda y custodia solicitada,
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No ha lugar a la modificación de la pensión de alimentos establecida, continúan vigentes las medidas conforme a la sentencia de divorcio dictada en fecha de once de noviembre de 2009 .
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Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, dividiéndose en dos períodos, primer período corresponderá a la madre en los años pares y el segundo al padre, y en los impares al revés, y sin imposición de costas a ninguna de las partes ."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de la demandante, siendo impugnado en su fundamentación por la adversa dentro del término concedido, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de 8 de julio de 2015, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han observado y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales señala la Ley, habiendo sido designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime la modificación de medidas propuestas en su demanda, esto es, la modificación del sistema de guarda y custodia pasando la custodia de las dos hijas nacidas durante el matrimonio al padre con la consiguiente supresión de la pensión por alimentos que venía acordada, estableciendo un régimen de visitas en favor de la madre, en caso de que se conceda la custodia de las hijas al padre, en los términos que se detallan en el hecho cuarto de la demanda así como en el apartado 2 del suplico debiendo la Sra. Mónica abonar la pensión de alimentos de 300 € por hija (600 € mensuales), alegando en apoyo de su petición que el mantenimiento de la custodia en la persona de la demandada lesiona los derechos de las menores a vivir en un entorno adecuado y, asimismo el derecho fundamental del actor a obtener la tutela judicial efectiva tal y como establece el articulo 24. 1 de la Constitución, pues la madre ha incumplido sistemáticamente la obligación, asumida en el convenio regulador de dar cuenta del lugar y domicilio en el que se encuentran sus hijas menores y facilitar la comunicación con estas, afirmando que la madre no es apta para ejercer la guarda y custodia sobre sus hijas lo que incide negativamente en la salvaguarda del interés superior de las menores por cuanto esta ha sometido a sus hijas a continuos cambios de domicilio, de ciudad y país, sin que el hecho de estar permanentemente escolarizadas no signifique que carezcan de arraigo social y familiar. La demandada se opone al recurso de apelación interesando se desestime íntegramente éste con condena en costas a la parte recurrente y se mantenga en sus propios términos la sentencia dictada desestimando la modificación de la medida de guarda y custodia a favor del padre y la supresión de la pensión que viene acordada, sentencia que estima justa y que obedece a un verdadero análisis jurídico de los hechos y a una adecuada valoración de la prueba documental y del interrogatorio de las partes practicadas en el acto del juicio. El Ministerio Fiscal en el trámite conferido interesa asimismo la confirmación de la resolución recurrida al ser ajustada a derecho, no pudiéndose apreciar la concurrencia de elementos que hagan aconsejable revisar la valoración realizada en la sentencia, ofreciendo esta un relato de hechos y fundamentos jurídicos íntegro y plenamente coherente y teniendo en cuenta fundamentalmente el interés superior de las menores.
Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que, si bien el artículo 90 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, adoptadas en defecto de acuerdo o convenidas por los cónyuges, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole, de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en las circunstancias concurrentes, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración, aunque sea...
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