SAP Málaga 419/2015, 13 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3310 |
| Número de Recurso | 468/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 419/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 796/13.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 468/15.
SENTENCIA Nº 419 /2015
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga, a trece de julio de dos mil quince.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL Nº 796/13, dimanantes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de D. Modesto, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Paloma Calatayud Guerrero y defendida por la Letrada D. ª María del Pilar Morales García, contra D. ª Inmaculada, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Angélica Marcos Alfaro y defendida por la Letrada D. ª María del Pilar Robles Serrano; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola (Málaga) se siguió juicio verbal especial sobre modificación de medidas definitivas número 796 /2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha quince de diciembre de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: " FALLO: Que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castillo Segura en nombre y representación Don Modesto contra Doña Inmaculada . El progenitor no custodio podrá estar en compañía del menor Hernan en los siguientes periodos:
Una tarde a la semana, los miércoles, en horario adecuado a las actividades escolares del menor, el padre lo recogerá del lugar acordado con la progenitora custodia a las 16:00, o bien lo recogerá del lugar donde estuviera realizando actividad escolar o extraescolar que cursare en el momento de finalización de la misma (si fuera después de las 16:00 horas) y lo reintegrará a las 20:00 horas al lugar acordado con la progenitora; el padre podrá estar en compañía del menor fines de semana alternos, sin pernocta, durante cuatro horas el sábado y cuatro horas el domingo, por la mañana (en horario de 10:00 a 14:00 horas) o por la tarde (en horario de 16:00 horas a 20:00 horas) a elección del menor, pudiendo modificarse la franja horaria de común acuerdo por las partes, bastando que dicho acuerdo conste de modo fehaciente, las recogidas y entregas del menor serán en el lugar acordado con la madre.
Se acuerda que el Punto de Encuentro Familiar continúe haciendo un seguimiento y control de las visitas de Don Modesto con su hijo Hernan . Remítase a este organismo testimonio de la presente resolución.
Cada parte abonará el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad ."
Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes a esta Audiencia donde tras desestimarse las pruebas testificales solicitadas por la parte apelante y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día 8 de julio del corriente año, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.
La representación procesal de la parte demandante, disconforme con la modificación de medidas definitivas decretadas por sentencia judicial de primera instancia, en la que se estima solo en parte la demanda deducida en cuanto al régimen de visitas del actor Don Modesto con su hijo menor Hernan, procede a combatirla mediante de recurso de apelación interpuesto por el que peticiona del tribunal colegiado de alzada el dictado de otra por la que con revocación de la recurrida se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda deducida modificando las medidas que se establecieron en sentencia de fecha 22 - 11 - 2012 y estableciendo:1º.- El siguiente régimen de visitas: Visitas de fines de semana alternos, donde el padre recogerá al menor a la salida del colegio el viernes y lo reintegrará el domingo en el domicilio materno; Visitas entre semanas: Que el padre podrá estar en compañía de su hijo dos tardes por semana, todos los martes y jueves, recogiéndolo a la salida del colegio y reintegrándolo en el domicilio de la madre a las 21 horas; Vacaciones: El padre podrá estar en compañía de su hijo la mitad de las vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca de forma que la madre elija los años pares y el padre los años impares, debiéndose avisar con suficiente antelación 2.- Se fije en concepto de alimentos para percibir el hijo menor Hernan la cantidad de 100 euros mensuales junto con las actualizaciones del IPC y la mitad de los gastos extraordinarios y 3.- Con condena en costas a la parte contraria; alegando como motivos de su apelación: 1º).-Error en la valoración de la prueba, e infracción del articulo 36 de la CE y del articulo 94 del CC . Restricción derecho - deber de visitas del padre sin que exista causa justificada para ello al constar acreditada que la circunstancia de riesgo que motivó la restricción del derecho de visitas está superada existiendo por otra parte consentimiento de un régimen de visitas normalizados por ambos progenitores, suponiendo la oposición de la madre ir contra sus propios actos y denunciando como censurable la actitud de esta, cuando al no existir situación de riesgo decide unilateralmente romper el contacto del niño con su padre con el indudable perjuicio para menor que ello supone pues mantiene una estrecha relación con su progenitor y; 2º.- Error en la valoración de la prueba e interpretación errónea de los artículos 39.3 de la CE y los respectivos artículos 142, 143, y 154 del Código Civil alegados de contrario en la desestimación de la reducción de la pensión alimenticia fijada en sentencia y solicitada con carácter temporal a la vista de la precaria situación económica por la que atraviesa el actor en situación de desempleo de forma permanente desde abril del 2013, y contando tan sólo como ingresos con la ayuda de la prestación de la Seguridad Social, a expirar en breve encontrándose la madre del menor trabajando y percibiendo ingresos suficientes; y 3º.- Infracción del principio de motivación de las resoluciones judiciales y el articulo 24 CE . por cuanto la sentencia desestima la reducción interesada de la cuantía de los alimentos, haciendo constar que lo es por no concurrir los requisitos exigidos para ello sin mencionar las circunstancias que la Juzgadora ha tenido en cuenta para tal desestimación. Son por tanto dos los pronunciamientos combatidos: el relativo al régimen de visitas comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio y el relativo a la reducción de la pensión alimenticia.
Planteado el recurso de apelación en los estrictos términos anteriormente relatados, procede traer a colación dos importantes consideraciones preliminares que constituirán la base de la resolución a dictar por este tribual colegiado en relación a los pronunciamientos impugnados ambos por afirmar un error en la valoración de la prueba y tratándose en los dos supuestos de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia. En primer lugar, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación queda concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, en principio, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores, pero siempre y cuando no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a...
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