SAP Alicante 340/2015, 28 de Septiembre de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2015:2817 |
| Número de Recurso | 749/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 340/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 340/15
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González
En la ciudad de Elche, a veintiocho de Septiembre de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio 262/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Agueda, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Escudero Mora y dirigida por el Letrado Sra. Gutierrez Pertusa, y como apelada la parte demandada, D. Mateo, representada por el Procurador Sr. Grau Galvez y dirigida por el Letrado Sra. Selma Ferrández.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13 de Junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DOÑA Agueda, contra DON Mateo debo:
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- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el dia 16 de febrero de 1999, por concurrir causa legal de diorcio.
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- Se acuerdan las siguientes medidas:
-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la Sra. Agueda, siendo la patria potestad compartida.
-Se establece para el progenitor no custodio un régimen de visitas progresivo y tutelado por especialista en el Punto de Encuentro Familiar. Dicho régimen comenzará por un día al mes que deberá ser fijado por dicho establecimiento y comunicado a las partes y, en concreto, al Sr. Mateo, al menos con una antelación de 15 días. Sólo se modificará la periodicidad, incluso para su supresión, cuando existan informes que así lo aconsejen que serán remitidos a este Juzgado. Se difiere el comienzo del régimen de visitas al mes de octubre de 2014.
-Se otorga el uso y disfrute del domicilio familiar a la actora y sus hijos.
-Se dispone una pensión alimenticia a cargo del padre a favor de los menores de 360 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, que serán ingresados en la cuenta que designe la Sra. Agueda en los cinco primeros días de cada mes, más la mitad de los gastos extraordinarios. 3º.- No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 749/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24 de Septiembre de 2015.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Impugna la recurrente la resolución de instancia que mantiene la patria potestad del padre sobre los hijos y establece un régimen de visitas progresivo.
Sobre este tipo de controversias se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo, pudiéndose recordar la STS de 12 de julio de 2004, cuando dice que "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991, 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.
De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.
De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.....La Sentencia de 23 de febrero de 1.999,
igualmente mencionada por la recurrente, también casó la Sentencia de la Audiencia (que había dejado sin efecto la del Juzgado) en un supuesto en que el padre demandado se había desentendido de su hija, incluso ante la grave enfermedad de la madre, causante de su fallecimiento, lo que determinó que la menor continuara conviviendo con sus tíos, que se hicieron cargo de ella.".
La STS de 27 de noviembre de 2003 "La protección a cargo de la familia, conforme al artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-12-1969) que recoge el artículo 39 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador, como dice la sentencia de 9 de julio de 2002, a considerar el ejercicio correcto de la patria potestad y evitar que pueda resultar contrario a los intereses de los hijos, -en el caso presente nada se demostró en forma convincente al respecto-, por lo que la aplicación del artículo 170 impone la necesidad de haberse probado en forma plena y convincente que ha concurrido efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre al que se pretende privar de la patria potestad y corresponde a los Tribunales, en cada caso concreto, establecer el alcance y gravedad de los incumplimientos imputados y las circunstancias concurrentes como decisivas para poder atribuir las consecuencias...
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