ATS 1095/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 16 de julio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 1/2014 , dimanante de las diligencias previas 2485/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante, por la que se condena a Justiniano , como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 435 euros, con seis meses de arresto sustitutorio, en caso de impago, y a Pura , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 435 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de arresto, así como al pago de las costas procesales, por mitades.

Contra la mencionada sentencia, Justiniano y Pura formulan recurso de casación.

Justiniano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Jiménez Padrón, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal .

Pura , bajo la representación procesal de Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Sánchez Nieto, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no declararse en sentencia cuáles son los hechos por los que se dicta sentencia condenatoria en su contra; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce inexistencia de prueba de cargo bastante. Considera que, de las pruebas practicadas en el juicio oral, no puede deducirse racionalmente su participación en los hechos, no tratándose sino de vagos indicios y de poco menos que sospechas.

2. Respecto del derecho a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008 de 29 de enero y la 575/2008, de 7 de octubre ex art. 24.2 CE que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados relatan que el día de 13 de julio de 2010, entre las 10 horas y las 11:30 horas, Pura , ejecutoriamente condenada por un delito de tráfico de drogas, por sentencia de 10 de diciembre de 2008 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante , a la pena de tres años de prisión, y Justiniano suministraron en la calle Diputado Joaquín Galán Ruiz, a cambio de sumas de dinero y a diferentes personas, las siguientes cantidades de droga:

- 0,036 gramos de cocaína, con riqueza del 82,5%;

- 0,027 gramos de heroína, con riqueza del 56,7%;

- 0,075 gramos de heroína con riqueza del 75,8%;

- y, 0,0248 gramos de cocaína con riqueza del 78,5%;

A consecuencia de estos hechos, se efectuó un registro domiciliario, encontrándose en la vivienda sita en dicha calle diecisiete gramos de cannabis sativa, con riqueza del 0,8%.

El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria basándose en las declaraciones de los agentes actuantes, en concreto las de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 y NUM001 . El primero de ellos relató a la Sala que se estableció, en torno al domicilio de los recurrentes, un dispositivo de vigilancia, en virtud de las quejas vecinales de que allí se traficaba con droga. El agente relató que, en varias ocasiones, observó cómo la recurrente Pura bajaba a la calle, y se sentaba junto al portal de la casa, y, cuando llegaban los compradores, tras una breve conversación, llamaba a voces a Justiniano o le silbaba, para que, desde el piso, le tirase la papelina, como así ocurría. El agente también manifestó no albergar la más mínima duda de que la persona que lanzaba los envoltorios desde la ventana era Justiniano y que, una vez que se llevaba a cabo la transacción, daba aviso a su compañero de las características de los compradores para proceder a su interceptación.

Por su parte, el agente NUM001 complementó la declaración de su compañero, relatando que procedía, con arreglo a la descripción física y de vestimenta que le pasaba el agente en el puesto de vigilancia, a la interceptación de los compradores, habiendo procedido al levantamiento de las actas, que constaban en actuaciones.

El Tribunal de instancia les otorgó credibilidad. No constaba razón alguna aparente por la que los agentes hubiesen podido denunciar gratuitamente a los acusados, al margen de que las actas de intervención y los resultados de la diligencia de entrada y registro refrendaban la declaración de los agentes.

Por consiguiente, ha existido prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha recordado que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea local, Autónoma o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo, cuando se practiquen en el acto de la vista oral, con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ). Es cierto que las personas que fueron interceptadas negaron haberles adquirido a los recurrentes droga alguna y se negaron a firmar las actas. Esto no obstante, se trata de una cuestión de credibilidad de los testigos, cuya valoración corresponde, en exclusiva, al Tribunal enjuiciador. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde, en exclusiva, al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir el testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que se llevó a cabo un registro domiciliario en el que no se encontró ninguna de las sustancias estupefacientes reseñadas en los hechos probados, sino única y exclusivamente 17 gramos de cannabis sativa, cantidad que se encontraba dentro de los límites del autoconsumo. Consecuentemente, solicita la supresión del texto de los hechos probados entre las palabras "suministraron en la calle Diputado Joaquín Galán Ruiz..." hasta la frase "...y 0,0248 gramos de cocaína con una pureza del 78,5% y valorada en 40 euros..."

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los resultados de la diligencia de entrada y registro fueron incorporados por el Tribunal de instancia al relato de hechos probados, sin que, de su contenido, se desprenda error patente. La parte recurrente apoya su pretensión en una interpretación parcial de la prueba practicada. Ignora, por un lado, los resultados de las incautaciones policiales y de las declaraciones de los agentes que implicarían, por su propio fundamento que, incluso en el caso de estimar que la droga intervenida en el registro estaba dirigida al autoconsumo, el fallo quedaría intacto, pues seguiría existiendo prueba de cargo de la comisión de un delito contra la salud pública. Por otra parte, el recurrente formula su pretensión presuponiendo una condición de consumidor que, en absoluto, se acreditó. El dato de que la droga intervenida pueda considerarse en los límites del acopio para el autoconsumo no significa, automáticamente, que deba admitirse que ése era el destino de la sustancia intervenida.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal .

1. Consecuente con la supresión del texto del relato de hechos probados que se pretende en el motivo anterior, considera que no se ha probado la comisión del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal . Estima que la droga intervenida -17 gramos de cannabis sativa- estaba dirigida al autoconsumo.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El recurrente plantea el presente motivo, condicionado al anterior. Como se ha indicado, la condición de consumidor del recurrente no está acreditada, pero, además, la cuestión es irrelevante. El relato de hechos probados describe la dedicación de ambos acusados a la venta de droga y sustancia estupefaciente, de la que, al menos, se tenían constatadas cuatro actos de venta de diferentes sustancias. Como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico precedente, incluso en el supuesto de que se suprimiese la referencia a los hallazgos de cannabis en la vivienda de los recurrentes, o, simplemente, se entendiese que esa sustancia estaba dirigida al autoconsumo, los hechos constituirían un delito contra la salud pública.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Pura

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que no existe prueba en su contra y que los testigos, presuntos compradores, no reconocieron los hechos, habiéndose renunciado a sus testimonios en la vista oral. Argumenta que ninguno de ellos firmó acta alguna de intervención y que, de los que declararon en el acto de la vista oral, Casiano . señaló que se encontraba en tratamiento con metadona en la época de los hechos, que, en ningún momento fue detenido en la calle Diputado Joaquín Galán y Ruiz y que, posiblemente, alguien le haya suplantado su identidad. El testigo Eutimio . manifestó, por su parte, que no conocía a ningún "Pelao" y que nunca fue interceptado ni detenido en esa vía pública.

2. La prueba tomada en consideración por el Tribunal de instancia es la misma que la reseñada en el caso del correcurrente Justiniano . Nos remitimos a los razonamientos y observaciones hechas oportunamente en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia cuáles son los hechos, por los que se dicta condena en su contra.

1. Aduce que no se le intervino cantidad de dinero ni precursores ni sustancia de corte alguna y que la cantidad de droga se limita a cuatro papelinas, de dos sustancias distintas. Ello unido a la ambigüedad de las declaraciones de los testigos, estima que conduce a estimar que no existe prueba de cargo bastante. Subsidiariamente, solicita la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

3. La recurrente vuelve a esgrimir un déficit probatorio, en lugar de señalar omisiones o lagunas fácticas que impidan comprender el curso de los hechos. Como se ha señalado oportunamente, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que declararon como testigos, hablaron del flujo constante de personas que acudían a comprarles a los acusados, y que, precisamente, fue la causa de la denuncia vecinal. Las cuatro transacciones declaradas probadas, con especificación de la cantidad de droga intervenida y de su riqueza, se corresponden a las cuatro incautaciones, de las que se levantaron acta. En todo caso, un solo acto de venta colmaría el tipo penal aplicado. Al margen de todo ello, la declaración de los agentes - a la que la Sala otorgó credibilidad - apunta a una participación de ambos acusados, en régimen de coautoría por concierto entre ellos, como, por lo demás, se desprende del relato fáctico.

En lo que se refiere a la invocación de vulneración del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero ) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vio. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Reitera que los testigos citados como presuntos compradores de las sustancias intervenidas no fueron interrogados por la acusación. Entiende que, al tiempo, se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que la Sala ha otorgado primacía a las declaraciones de simples testigos de referencia.

2. Conforme con lo que se ha hecho constar anteriormente, el Tribunal contó con prueba de cargo bastante. Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía no fueron testigos de referencia, sino verdaderos testigos presenciales de lo acontecido, en particular, porque hay una continuidad temporal sin solución entre el contacto de ciertas personas con los acusados, que actuaban según lo descrito en el relato fáctico y quienes, a cambio de dinero, les entregaban un pequeño objeto a aquéllos, y la interceptación de estas personas con droga en su poder.

El otorgamiento de credibilidad a los testigos por el Tribunal de instancia, como se ha señalado anteriormente, es facultad que le compete en exclusiva, por percibir la prueba en su totalidad. El hecho de que el Ministerio Fiscal, en el presente supuesto, no interrogará a los supuestos compradores no determina déficit probatorio alguno. Como se ha advertido, el Tribunal contó con prueba de cargo bastante.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: