ATS 1051/2016, 16 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 25 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 56/2014 , dimanante del sumario 3/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Gerona, por la que se condena a Juan María , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto en los artículos 138 y 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar que frecuente a menos de quinientos metros y de comunicarse con ella, por cualquier medio por tiempo de dieciséis años y tres meses, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Alejo de 8.700 euros, con los intereses legales correspondientes, y al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Juan María , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Andrés Peralta de la Torre, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Alejo , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Valentina López Valero, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmsión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce insuficiencia probatoria. Considera que la Sala de instancia ha otorgado una credibilidad exagerada y sin fundamento a las dos testigos presenciales, quienes sabían de la enemistad que mediaba entre el recurrente y el perjudicado.

   En otro orden de cosas, alega que la pena impuesta es absolutamente desproporcionada e injustificada y, subsidiariamente, invoca el principio in dubio pro reo.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. Se declaran como hechos probados, que el día 12 de abril de 2014, Alejo . se encontraba sentado en el asiento del copiloto del vehículo Citroën Saxo, propiedad de Enriqueta ., que estaba sentada en la parte trasera. En el asiento del conductor, se encontraba Irene . Mientras todos ellos estaban hablando en el interior del vehículo, el acusado Juan María se acercó a la puerta del copiloto, lado en el que se sentaba Alejo . Aunque la puerta estaba cerrada, la ventanilla estaba bajada, por lo que el acusado, aprovechando esta circunstancia y provisto de un cuchillo, tipo navaja de unos once centímetros de hoja y mango de madera, se lo clavó, por dos veces, a Alejo en la región torácica anterior derecha, causándole una herida inciso penetrante en hemitórax anterior derecho con resultado de hemotórax y enfisema subcutáneo y una herida incisa superficial en hemitórax derecho. El acusado intentó seguir apuñalando a Alejo ., pero éste consiguió arrebatarle la navaja con las manos, causándose una herida incisa en la cara interna del extremo distal del cuarto dedo de la mano derecha y herida incisa en la cara interna y región unguial del cuarto dedo de la mano izquierda.

   Las lesiones causadas requirieron para su sanidad de reconocimiento y seguimiento facultativo, de sutura quirúrgica, drenaje torácico, trasfusión de derivados sanguíneos y tratamiento farmacológico preventivo y sintomático. A consecuencia de las lesiones sufridas, a Alejo le han quedado las siguientes secuelas: a) hipoanesia en pulpejo de cuarto dedo de la mano izquierda asimilable a parestesia de partes acras; b) dolor torácico postraumático asimilable a fractura de costillas con neuralgias intercostales esporádicas en grado leve; y c) lesiones cicatrizales en diversas partes del cuerpo, que comportan perjuicio estético.

   El Tribunal se basó para declarar esos hechos como probados en los siguientes elementos de convicción:

   i) en primer lugar, la declaración del propio procesado que reconoció haber apuñalado a Alejo con una navaja, que le fue exhibida y que admitió que era suya y que la había utilizado para atacar a aquél. La Sala advertía que el reconocimiento de los hechos del acusado contenía muchos matices, que, particularmente, pretendían dar un sesgo interesado a su intención y al estado en que se encontraban sus capacidades. El Tribunal observaba que la restante testifical contradecía esas matizaciones.

   ii) en segundo lugar, las declaraciones del perjudicado Alejo ., consideradas por la Sala como internamente congruentes y persistentes, en particular a la hora de destacar que el ataque se produjo sin previo enfrentamiento, cómo logró salir del vehículo y cómo logró arrebatarle a Juan María la navaja.

   iii) en tercer lugar, corroboraban sus declaraciones las de las testigos Enriqueta ., Irene . y Mariano . Enriqueta y Irene se encontraban en el interior del vehículo, la primera sentada en la parte trasera y la segunda en el asiento del piloto. Enriqueta fue la persona que llevó a Alejo hasta el Hospital. Por su parte, Mariano . manifestó haber visto lo sucedido desde unos diez metros, que la persona que estaba atacando se encontraba fuera y la víctima se encontraba dentro del vehículo y que ésta última consiguió salir por la ventana.

   iv) en cuarto lugar, los informes periciales ratificados en el acto de la vista oral de los Mozos de Escuadra NUM000 y NUM001 , que destacaban, en especial, la compatibilidad de los cortes del chaleco que portaba Alejo con la navaja intervenida.

   v) en quinto lugar, la pericial de los Mozos de Escuadra, puesta de relieve por los agentes NUM002 y NUM003 indicando la compatibilidad de las marcas que presentaba el chaleco y las lesiones que sufrió con las características de la navaja incautada;

   vi) y, en sexto lugar, la pericial ratificada en el acto del juicio oral por el Mozo de Escuadra NUM004 , que puso de manifiesto que el perfil de la sangre encontrada en la navaja era compatible con el de la víctima.

   El Tribunal, por lo tanto, dispuso de prueba de cargo contundente para considerar probado que el autor de la agresión con una navaja perpetrada contra Alejo . era el acusado Juan María .

   La pretensión de la parte recurrente se asienta en la impugnación del otorgamiento de credibilidad a los testigos. Entra así en un campo que le corresponde apreciar en exclusiva al Tribunal de instancia que percibe la prueba en su totalidad (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ) y que, en el presente caso, está respaldada por las declaraciones de otros testigos y las conclusiones de los informes periciales, que rotundamente respaldan las manifestaciones del perjudicado. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

   En segundo lugar, el recurrente considera exacerbada la pena impuesta, en cuanto no guarda la debida proporción con la gravedad de los hechos. En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, la Sala a quo acordó imponer al acusado la pena de seis años y tres meses de prisión. En consecuencia, estimó procedente la disminución de la pena fijada para el delito consumado en un único grado por efecto de tratarse de una tentativa. La pena no puede considerarse exacerbada, en atención a las circunstancias y a la gravedad de los hechos. Se trató de un ataque sin mediar palabra, que comprometió gravemente la vida de la víctima. El artículo 62 del Código Penal prescribe que el Tribunal, a la hora de determinar la pena por un delito intentado, debe atender al peligro inherente a la acción y al grado de ejecución alcanzado. En el presente supuesto, como se ha puesto de relieve anteriormente, las heridas causadas por la conducta delictiva del acusado tenían capacidad propia para producir la muerte de la víctima y si este resultado no se produjo, fue por la efectiva e inmediata atención médica de que ésta dispuso. Por último, aunque la pena impuesta se aleja de la mínima, se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena susceptible de imponerse.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal .

1. Impugna la inferencia del dolo de matar obtenido por la Sala de instancia. Argumenta que nunca fue su intención causarle la muerte a la víctima. Estima que resulta absurdo que una persona tenga propósito de matar a un tercero, delante de dos testigos y que hubiera dirigido el ataque a la parte que lo hizo, en lugar de a otra parte más vulneralbe.

   Considera que deberían haberse calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con uso de arma e instrumento peligroso.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El Tribunal de instancia infirió el dolo de matar, tomando en consideración, los siguientes indicios: a) en primer lugar, las relaciones previas entre el perjudicado y el procesado. Tanto el primero, como el hijo de Juan María pusieron de relieve la existencia de enemistad entre aquéllos dos, aunque difiriendo en las razones que la causaban; b) en segundo lugar, la clase y naturaleza del arma utilizada, en concreto, un cuchillo de tipo navaja de once centímetros de hoja con evidente capacidad letal; c) en tercer lugar, la zona del cuerpo atacada, en concreto, la región torácica que alberga órganos nobles cuya lesión, como es de común conocimiento, puede causar la muerte. Los peritos Emilia ., Hortensia . y Pedro Antonio . ilustraron a la Sala sobre el desenlace mortal de las lesiones resultantes de la agresión, si la víctima no hubiese recibido pronta atención médica; d) en cuarto lugar, el número de golpes infligidos, que ponen de relieve la reiteración en el ataque, según se desprendía de los informes periciales y de las declaraciones de los testigos presenciales; e) y, por último, las palabras que profirió el acusado, cuando inició la agresión ("!Tú vas a amenazar a mi hijo¡") y la forma súbita e inesperada de desplegar el ataque.

   Los indicios citados conducen, con arreglo a las leyes de la lógica y las máximas de la experiencia, a la conclusión de que el acusado actuó buscando provocar la muerte de Alejo , o, al menos, persistiendo en su acción, sabedor de la alta posibilidad de que se produjese ese resultado.

   Por todo ello, procede, igualmente, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Sin señalar documento alguno, estima que quedó demostrado que se inició en el consumo de drogas desde edad muy temprana, que ello le ha creado una drogodependencia de la que ha intentado varias veces deshabituarse, como consta en la documental aportada. Además, considera que se acreditó igualmente, por el informe pericial del médico Baltasar ., que el recurrente presenta también un trastorno antisocial de la personalidad. Argumenta que se trata de un consumidor crónico y que tanto el doctor citado como el médico forense estimaron como muy factible que tuviera sus facultades mermadas.

   Finalmente, señala las declaraciones de dos testigos, Enriqueta y Mariano ., que manifestaron que el acusado no iba sobrio y los resultados de la analítica que se le practicó, que obra al folio 212 de la causa, y el acta de la inspección ocular, en la que se aprecia la existencia de botellas de cerveza dentro del vehículo.

   Todo ello le lleva a sostener que debería haberse apreciado la atenuante de grave dependencia a las drogas.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El Tribunal de instancia valoró las periciales existentes en actuaciones, que fueron ratificadas en el acto de la vista oral y que se referían a la posible acreditación de su condición de drogodependiente. La Sala a quo estimó que se carecía de datos objetivos y constatables sobre la posible adicción del encausado al consumo de sustancias estupefacientes. Así, en primer lugar, Doña Hortensia . y Pedro Antonio . pusieron de relieve la inexistencia de dato analítico alguno o referencia clínica que apoyase aquella pretensión. En segundo lugar, el doctor Baltasar . que reconoció al acusado pocos días antes de la celebración de la vista oral, declaró que sus afirmaciones sobre el consumo de droga por Juan María provenían de él mismo, sin que dispusiese de corroboración objetiva alguna. Por último, el doctor Gervasio . mantuvo que Juan María sufría dependencia a opiáceos por vía respiratoria y con abuso de derivados del cannabis y psicofármacos, pero constaba que no había examinado al procesado antes del mismo día del juicio oral.

   Consecuentemente, los informes citados carecen de la condición de literosuficiencia precisa para apreciar que el Tribunal haya incurrido en error. En primer lugar, los informes fueron matizados y aclarados en el acto de la vista oral, lo que implica que se sometieron a la inmediación del Tribunal de instancia. En segundo lugar, su contenido no demuestra, directamente y sin necesidad de acudir a ulteriores razonamientos, que la Sala incurriese en error en la valoración de la prueba. Fundamentalmente, la fuente para concluir que el acusado sufría una dependencia proviene de sus propias afirmaciones. En tercer lugar, las conclusiones Don Gervasio . se refieren al momento de la celebración de la vista oral y no pueden servir de fundamento para estimar que el acusado tuviese sus facultades mermadas al tiempo de los hechos. Por último, las manifestaciones de los testigos se derivan de apreciaciones subjetivas y, en todo caso, no constituyen documento, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel sustancial la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica, (por todas STS de 30 de septiembre de 2015 ).

   Por último, la constancia, en el acta de la inspección ocular, de la presencia de botellas vacías en el lugar de los hechos, en el mejor de los casos, puede acreditar el consumo de bebidas con contenido de alcohol, pero no podría acreditar ni la cantidad de la ingesta ni la merma consecuente de las facultades del sujeto.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: