ATS 1034/2016, 2 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:6498A |
| Número de Recurso | 10978/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1034/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 28/2015, dimanante de Diligencias Previas 1207/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Lérida, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Condenamos a Felix , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y nueve meses, multa de 3.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago por insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento.
Se acuerda el comiso del dinero y la droga intervenida, con destrucción de esta última.
Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena de privación de libertad del acusado por su EXPULSIÓN del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de seis años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Felix , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Paula Carrillo Sánchez.
El recurrente menciona como motivo susceptible de casación, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional del art. 24 CE así como por error en la valoración de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional del art. 24 CE , así como por error en la valoración de la prueba.
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Se alega, que la cantidad aprehendida, si bien es difícil de encajar en el autoconsumo, no puede considerarse relevante. Lo que permite ampararla bajo la consideración de "escasa entidad" del art. 368 párrafo 2º CP . Expone el recurrente sus argumentos invocando el derecho a la proporcionalidad de la pena, debiendo ajustarse, la pena, en el caso, a la pequeña cantidad de autos.
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La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).
La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).
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Se declara probado en estos autos que el recurrente, hacia las 20:30 horas del 14-4-15, encontrándose en la C/ Boters de la ciudad de Lleida, contactó con Saturnino ., procediendo este último a entregarle una cantidad de dinero, recibiendo a cambio una bolsita que el acusado se sacó del interior de sus pantalones, en la parte de la zona genital. Observados tales hechos por dos agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra, los cuales se encontraban realizando funciones de vigilancia y prevención por la zona, los mismos se dirigieron hacia el acusado y se identificaron como agentes de policía, momento en que aquél, tras empujar a uno de ellos, salió corriendo huyendo del lugar, siendo alcanzado por los agentes a la altura de la C/ Murcia, donde procedieron a su cacheo, hallando escondidas bajo el pantalón en la zona genital un total de 85 bolsitas con un peso neto de 17 gramos de heroína, con una riqueza del 8,1%, y 20 bolsitas con un peso neto de 4,10 gramos de cocaína, con una riqueza del 16%, hallando también en su poder la cantidad de 25 euros, fraccionados en un billete de 10 euros y 3 billetes de 5 euros.
La sustancia estupefaciente hallada en poder del acusado iba destinada a su venta a terceras personas y su precio en el mercado ilícito podía alcanzar los 1.586 euros.
El recurrente entiende que la pena ha de ajustarse, de modo proporcionado, a las cantidades objeto del delito, que en este caso, al tratarse de 17 gramos de heroína con riqueza del 8,1% y 4,1 gramos de cocaína con riqueza del 16%, permiten considerar que se trata de un supuesto de escasa entidad.
En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor. En el caso presente, la gravedad del hecho no permite entender que se trate de un supuesto de escasa entidad, dado que el acusado estaba en posesión de 85 bolsitas de heroína y 20 bolsitas de cocaína, destinadas a la venta, habiendo llevado a cabo un intercambio de otra bolsita, que entregó recibiendo dinero. De otro lado, no se describen ni mencionan en el hecho probado circunstancias personales de especial significación en orden a la atenuación penológica pretendida, habiendo apreciado expresamente el Tribunal sentenciador un vacío probatorio respecto del consumo de cocaína que el recurrente alegó en el plenario.
Las consideraciones sobre la entidad del delito han determinado la decisión del Tribunal sentenciador de imponer la pena correspondiente al art. 368 CP , fijando la de tres años y nueve meses de prisión, habida cuenta de la gravedad de los hechos, la cantidad y el valor de la droga intervenida.
El acusado se dedicaba a la venta de heroína y cocaína, que portaba ocultas en sus genitales; había llevado a cabo una entrega y poseía 85 dosis de heroína que, reducidas a riqueza, suponen dos mil dosis mínimas psicoactivas de dicha sustancia, junto a otras 20 dosis de cocaína, que, igualmente reducidas a sustancia base, suponen trece dosis mínimas psicoactivas de dicha sustancia. Se trata de dos drogas que causan grave daño a la salud, en cantidades no desdeñables, destinadas a la venta por el recurrente, quien, además, según testificaron los agentes policiales en la vista oral, había sido detenido tres semanas antes portando sustancias estupefacientes en la zona genital.
No se aprecia en el hecho ninguna circunstancia personal que revele una especial necesidad en el tráfico de drogas que no sea la de obtención de un lucro personal, dadas las circunstancias. No estamos ante una venta ocasional ni dirigida a subvenir el propio consumo. En definitiva, y a la vista de todo ello, no es admisible plantear la aplicación del subtipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no da lugar a considerar una escasa entidad del hecho, y la calificación del hecho no incurre en infracción legal alguna. No se constata, por otro lado, la desproporción en la pena impuesta, en la mitad inferior y algo superior al mínimo legal, que el motivo sugiere.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
