ATS 1063/2016, 2 de Junio de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:6311A |
| Número de Recurso | 2154/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1063/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 34/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado 176/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 Granada, se dictó sentencia, con fecha 11 de mayo de 2015 , en la que se condenó a Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 7 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes; a que indemnice a Warsteiner Brauerei Haus Cramer KG en 55.000 (cincuenta y cinco mil) euros, suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de un tercio de las costas procesales incluidas las causadas a la acusación particular, declarando de oficio el resto.
Se absuelve a Norberto de los delitos de estafa e insolvencia punible de los que estaba acusado.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Leonardo mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Julián Sanz Aragón, articulado en dos motivos: uno por infracción de ley y otro por quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo; al igual que la acusación particular ejercida por la mercantil Warsteiner Brauerei Haus Cramer KG, a través del Procurador D. Juan Antonio Escrivá De Romani Vereterra.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
ÚNICO. - En el primer motivo del recurso, se invoca infracción del ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 74.1 y 2 , 248 y 250.1.6º del CP anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010. En el segundo motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1.3º de la LECRIM .
-
Según el recurrente, no concurre el tipo agravado por la cuantía de la estafa, porque el valor de la defraudación no asciende a 60.000 euros. Si se prescinde de esta agravación el delito estaría prescrito porque no sería continuado y la cantidad de responsabilidad civil sería inferior. En los dos motivos del recurso, se reiteran las mismas cuestiones, incidiendo en que no concurren los elementos del tipo de la estafa. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
-
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
Como dice la STS 512/2008 de 17-7 el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa . En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.
-
En el caso que nos ocupa, consta probado, en síntesis, que el acusado Norberto , en calidad del titular del bar-cafetería "Café Selecto" sito en la localidad de Churriana de la Vega (Granada), conoció en 2009 a través de Augusto , titular de la empresa de suministro de bebidas Julmar Distribuciones SL, que una de las cerveceras para las que éste prestaba servicios de distribución en la zona, la mercantil alemana Warsteiner Brauerei Haus Cramer KG, ofrecía ventajosas condiciones a los nuevos clientes que contrataban con ella el suministro de cerveza para sus establecimientos; entre otras la concesión de préstamos a bajo interés para reforma, mejora o acondicionamiento de los locales, a modo de incentivo o como descuento comercial a cuenta de los ulteriores pedidos de suministro. Como Norberto estaba reformando su local en ese momento, puesto en contacto con Warsteiner, a finales de junio de ese año comenzó a negociar con ella las condiciones de contratación del suministro de cerveza y la concesión de un préstamo de 20.000 euros para costear la conclusión de las obras de su local, para lo cual la cervecera le exigía, como condición inexcusable, la entrega de un aval bancario de banco que operara en España, que cubriera el importe del préstamo en garantía de la devolución del capital y el cumplimiento de las demás obligaciones del contrato de suministro; entre otras los pedidos de cerveza mínimos a que debía comprometerse y el pago periódico de las cuotas predeterminadas para la amortización del préstamo.
Interesado en esas condiciones, y cuando trataba de conseguir el aval, comentó esta operación con Epifanio , también acusado en esta causa y no juzgado por encontrarse en situación procesal de rebeldía, a quien conocía como decorador, cuya esposa, la también acusada (y no juzgada por rebelde) Delfina , regentaba otro establecimiento en la misma localidad, denominado "Café Restaurante Bamboe", exponiéndole las dificultades que estaba encontrando para obtener el aval. Como Delfina ya estaba negociando con Warsteiner para sí la misma operación, Epifanio remitió a Norberto al acusado recurrente Leonardo , quien se presentaba como asesor financiero y apoderado de un banco, con quien Epifanio ya estaba en ese momento en tratos para que le consiguiera el aval.
Puesto Norberto en contacto con Leonardo , y enterado éste de las condiciones del aval bancario que exigía Warsteiner al primero, sin la más mínima intención de cumplir con las obligaciones que como avalista le corresponderían y con la única intención de aprovecharse del precio que iba a cobrar por el aval (5.000 euros), Leonardo ofreció a Norberto dicho aval, en nombre de la mercantil "Banco Comercial Italo-Dominicano C por A" del que era apoderado, con sucursal en Granada, c/ Mariana Pineda, 1, 3º, donde tenía una oficina; ocultándole que, pese a esa denominación de "banco", la empresa no era en realidad una entidad bancaria autorizada a operar como tal en España, sino una simple sociedad mercantil con sede en la República Dominicana, cuya verdadera actividad no ha sido esclarecida, ni tampoco autorizada para funcionar como banco en el país de origen. Para cubrir las apariencias ante Norberto , Leonardo le pidió que le justificase los bienes que poseía en garantía de su solvencia, tras lo cual confeccionó el aval, ajustándose al modelo que requería Warsteiner y que le facilitó Norberto , encabezando el documento con las palabras "AVAL BANCARIO" y el nombre de la empresa "Banco Comercial Italo Dominicano A por C" con su CIF y el domicilio social en Granada ya indicado, por el que se avalaba a Norberto ante Warsteiner, hasta la cantidad máxima de 20.000 euros y por un plazo de hasta cinco años, para responder de las obligaciones de pago derivadas del contrato de préstamo y suministro ya concertado por escrito entre ambos, del que Norberto le entregó un ejemplar sujeto a la posterior firma de la cervecera, una vez examinase el aval. Y para dar mayor formalidad al documento, Leonardo legalizó su firma en presencia de un notario de Granada.
Una vez con el aval en su poder, Norberto lo remitió a la sede de Warsteiner en Alemania, cuyos servicios jurídicos lo aprobaron por la apariencia de legalidad que presentaba, sin sospechar nada sobre la verdadera actividad y naturaleza de la avalista, lo que determinó que Warsteiner, a su vez, firmara el contrato y aprobara la operación, remitiendo por transferencia bancaria a Norberto los 20.000 euros del préstamo, que éste recibió en su cuenta de La Caixa el 10 de julio de 2009. Ese mismo día, Norberto , cumpliendo con lo convenido con Leonardo , le entregó un cheque por importe de 5.000 euros que se cargó contra su cuenta.
Sin embargo, Norberto no llegó a cumplir las condiciones pactadas en el contrato, ni en cuanto a los pedidos, ni en cuanto al pago de las cuotas de amortización del préstamo, de las que no consta que llegara a abonar una sola, ante lo cual Warsteiner le reclamó extrajudicialmente la deuda; sin éxito al no recibir respuesta a los distintos requerimientos que le dirigió por correo o burofax, a la vista de lo cual le anunció que ejecutaría el aval. Pero cuando Warsteiner, por conducto de su letrada, trató de reclamar el aval, dirigiéndose a la oficina en Granada de la supuesta avalista, le devolvieron todos los burofaxes que remitió a esa dirección, siendo infructuosos todos los demás intentos para ponerse en contacto con el "Banco Comercial Italo-Dominicano" en España, para descubrir después, una vez puesta en contacto con el Banco de España y las autoridades financieras de la República Dominicana, que dicha entidad no estaba autorizada en ninguno de los dos países para funcionar como banco.
Paralelamente a lo anterior, al enterarse los acusados rebeldes, Delfina y Epifanio , de las ventajosas condiciones de la contratación con Warsteiner, iniciaron las negociaciones con la empresa alemana para el suministro de cerveza en su local, solicitándole 40.000 euros como importe del préstamo que Warsteiner estaba dispuesta a concederles, siempre que presentaran aval bancario que garantizase las obligaciones del contrato y la devolución del capital. Para ello, se pusieron en contacto con Leonardo y después de exponerle las condiciones de Warsteiner, éste, con igual propósito de lucrarse en la operación y conociendo que su apoderada, además de no tratarse de un banco autorizado a operar en España, no iba a asumir sus obligaciones como avalista, aceptó hacerles el aval a cambio de 6.700 euros, que una vez más redactó siguiendo las instrucciones del modelo que Warsteiner le facilitó y con los datos del contrato escrito ya concertado, para otorgarlo el 30 de julio de 2009 en nombre de "Banco Comercial Italo Dominicano", avalando a Delfina (por ser la titular del establecimiento) hasta la cantidad máxima de 40.000 euros por el plazo máximo de cinco años para responder de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo y suministro de cerveza suscrito por la avalada con Warsteiner, legalizando su firma ante el mismo notario.
Remitido el aval a la sede alemana de Warsteiner, sin que sus servicios jurídicos advirtiesen ninguna anomalía para sospechar, la cervecera aceptó el aval y aprobó la operación el 4 de agosto de 2009, suscribiendo el contrato en la misma fecha, en cumplimiento del cual transfirió el día 6 siguiente, a la cuenta bancaria designada por Delfina , los 40.000 euros. Como posteriormente no cumplió con las condiciones pactadas, pues apenas consumió unos pocos hectólitros servidos por Warsteiner, sin pagar ninguna de las cuotas de amortización del préstamo, la cervecera trató de ejecutar el aval, resultando igualmente infructuosas todas las gestiones para localizar en España a la avalista.
Constan en el relato de hechos dos operaciones supuestamente avaladas por el recurrente, a través de documentos mendaces que simulaban un aval bancario de una entidad bancaria que no es tal, pero que dada su apariencia, llevaron a la entidad mercantil Warsteiner a conceder dos préstamos: uno de 20.000 euros y otro de 40.000 euros. Son dos, por tanto, los actos con relevancia penal que resultan atribuibles al recurrente, prácticamente iguales en la mecánica comisiva, separados en el tiempo en apenas unos días y en fraude de la misma víctima, la cervecera alemana Warsteiner.
Tal y como expone la Sala de instancia, los hechos son constitutivos de un delito de estafa porque, el recurrente, en su condición de apoderado de una empresa de nacionalidad dominicana, que no operaba ni en España ni en la República Dominicana como banco, ni estaba autorizada para hacerlo por las autoridades encargadas del control de la banca privada en ninguno de los dos países, ofrece consecutivamente a los dos posibles clientes, primero a los cónyuges Delfina y Epifanio , después al acusado Norberto remitido a él por los primeros, el otorgamiento del aval "bancario", en nombre de su poderdante, que Warsteiner les exigía como condición indispensable para suscribir con ellos el contrato de suministro de cerveza y préstamo de dinero para sus respectivos establecimientos, de cuyas condiciones estaba enterado el recurrente, como se recogía expresamente en cada uno de los avales que finalmente libró. Para ello, se aprovechó de la equivocidad o ambigüedad del nombre bajo el que giraba su empresa, autodenominada "Banco" y con un CIF español, y de igual forma quiso aprovecharse de la nacionalidad alemana de la acreedora y de las especiales dificultades que por ello tendría para reconocer que la presunta avalista no reunía las condiciones para emitir un aval bancario, porque no estaba autorizada ni ejercía en España actividad en la Banca. El recurrente sabía de antemano que no iba a asumir sus obligaciones de avalista. De ahí el resultado infructuoso de los intentos de Warsteiner siquiera para localizar en España al Banco Comercial Italo-Dominicano, anunciándole la ejecución de los avales por no haber atendido los deudores avalados a sus obligaciones.
Todo este artificio encaja con la definición legal de estafa prevista en el art. 248 del CP .
La suma total defraudada es de 60.000 euros y por tanto concurre el tipo agravado, atendiendo al total defraudado, que excede de los 50.000 euros conforme establece el art. 250.1.5º CP tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.
Alega el recurrente que únicamente debe computarse el beneficio obtenido con las dos operaciones realizadas de forma individual, sin que cada una de ellas supere la cantidad de 50.000 euros necesarios para la aplicación del tipo agravado.
Para la apreciación del tipo agravado, ha de estarse al cómputo total de lo defraudado y no a la cantidad de cada una de las operaciones, aunque éstas no excedan de 50.000 euros.
En relación con lo anterior, no puede considerarse prescrito el delito, al oscilar la pena del art. 250.1.5º del CP entre 1 a 6 años de prisión. Ello implica que el plazo a tener en cuenta para la prescripción es de 10 años ( art. 131.1 del CP ), que en ningún caso ha transcurrido. Desde que se consumaron las dos acciones delictivas, en julio y agosto de 2009, en que la entidad transfirió la cantidad de 40.000 euros a los prestatarios en rebeldía, hasta que se incoó el procedimiento contra él por auto de 26 de octubre de 2012 no ha transcurrido tal plazo.
En relación con la responsabilidad civil, cuya cuantía también cuestiona el recurrente por las mismas razones que considera que no concurre el tipo agravado por la cuantía de la defraudación, consta que Norberto devolvió 5000 euros a Warsteiner en el proceso de ejecución civil, de ahí que el acusado deba indemnizar a esta entidad por la cantidad restante de 55.000 euros.
En definitiva han de inadmitirse los motivos del recurso analizado por carecer manifiestamente de fundamento ex artículo 885.1 de la LECRIM .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
