ATS 1033/2016, 9 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 41/2015, dimanante de Diligencias Previas 2318/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado, Jose Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, imponiéndole como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado, ambas durante el tiempo de la condena. Asimismo se les impone la pena de multa de siete meses con diez euros de cuota diaria, lo que hace un total de 2.100 euros, pagaderos en un plazo de tres meses desde que sea requerido para ello y con arresto sustitutorio en caso de impago de ciento cinco días. Se le condena asimismo al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Asimismo, indemnizará a Mónica , en la suma de cuatro mil quinientos euros (4.500 €), cantidad que devenga el interés legal del dinero desde la interposición de la querella, aumentados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su pago." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Agudo Ruiz.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 851.1 LECrim , por quebrantamiento de forma; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 , 249 , 250 y 251 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Mónica , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Cezón Barahona, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente cuestiona la credibilidad que el Tribunal ha concedido a la testigo denunciante, añadiendo a ello que los testigos de cargo lo son de referencia, siendo la valoración de estas pruebas irracional y contraria a las máximas de experiencia; al valorar el testimonio directo de la denunciante en el plenario en relación a las dos testificales, se observan indicios que llevan a pensar que la misma relata una historia irreal teledirigida por un tercero. El acusado en su declaración contradijo absolutamente todo lo denunciado como ya hizo en su declaración en fase de instrucción.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 5-2-14 ).

3. Se declara probado en estos autos que el recurrente Jose Carlos , fue designado del turno de oficio como letrado a Mónica , con estudio de graduado escolar y beneficiaria de la justicia gratuita, a fin de que la defendiera en el juicio ordinario 1097/13, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Jerez de la Frontera. En un primer momento, el acusado le pidió trescientos euros con la excusa de poder acelerar el caso, dinero que Mónica le entregó pero que el acusado le devolvió a los pocos días, generando así en ella una sensación de confianza. El 18-3-13, y con el ánimo de obtener un lucro ilícito, le solicitó la entrega de 4.500 euros, que justificó ante Mónica como necesario para pagar impuestos y tasas al tener que ampliar la demanda, ya que le manifestó que había descubierto una cuenta de su marido, del que se estaba separando Mónica , en la ONCE y en la que aparecía ella como asociada, correspondiéndole por tanto la mitad de la misma. Asimismo le indicó que la cantidad se la devolvería en breve. Mónica pidió ayuda a sus familiares y amigos, logra reunir la cantidad y se la entrega al acusado.

Mónica había comentado lo anterior con su pareja Estanislao , quien le preguntó si no le había entregado recibo alguno, y al decirle Mónica que no, le dijo que se lo pidiera. Mónica llamó al acusado y quedó con él en la puerta de la Estación de Tren de Jerez, donde llegó Mónica acompañada de Estanislao , y el acusado le entregó una fotocopia a modo de recibí así como otra fotocopia del modelo 696 de la Agencia Tributaria.

A los pocos días, el acusado llama a Mónica y le pide la entrega de otra suma de 4.500 euros, lo cual hace que Mónica comience a sospechar, por lo que mantiene una reunión con el acusado en el Hotel Jerez, a donde acude acompañada de su pareja Estanislao , y del hermano de este Primitivo . A pesar de que el acusado le dice que no se preocuparan, que se estaba gestionando todo y que ya se resolvería, pero que necesita más dinero para las tasas, Mónica le comunica su negativa a entregar dinero más alguno. A partir de ahí, a Mónica le fue imposible contactar con el acusado, lo que le lleva a acudir al Juzgado a fin de interesarse por el procedimiento, pudiendo comprobar que no había ampliación de demanda alguna.

La cantidad entregada por Mónica , nunca le ha sido devuelta por el acusado.

El Tribunal sentenciador ha obtenido la convicción sobre los hechos anteriores en atención al resultado de las pruebas practicadas en juicio, la declaración de la denunciante y del acusado, la testifical y la documental.

La denunciante narró los hechos en la forma que se recoge en el apartado de los probados; no consta motivo alguno por el que pudiera querer incriminar al recurrente, el relato de la denunciante es repetido, sin fisuras, persistente y lógico, se refuerza por el contenido de la testifical de su pareja y del hermano de ésta.

La testifical de Estanislao , pareja de la víctima, acredita que se produjo la primera reunión en la estación de tren, entregando el recurrente los documentos a la denunciante, lo que presenció el testigo pues estuvo allí; del mismo modo, el hermano del anterior prestó un testimonio del que el Tribunal manifiesta que "no tiene desperdicio", al respecto de lo que el testigo narró que pudo presenciar en la segunda reunión con el recurrente, en el hotel, a la que acudió con la denunciante y su pareja -hermano del testigo-, refiriendo este último que el recurrente prometía cosas y daba largas, sin especificar, dirigiéndose casi de modo exclusivo al testigo -que tenía más formación- intentando además adularle y convencerle de su bondad.

A lo que se enfrenta la declaración del acusado, quien, no obstante, viene en realidad a reforzar la tesis acusatoria; después de guardar silencio durante la instrucción -dice el Tribunal-, en el plenario dijo que todo se debía a influencias exteriores, sin especificar, aludiendo a otros letrados, sin nombrarlos, invocando una especie de complot y llegando a negar las reuniones con la denunciante presenciadas por los testigos. Esta declaración contribuye a reforzar la verosimilitud de las manifestaciones de la denunciante, como la única versión lógica de los hechos, que gana contundencia, como dice el Tribunal, cuando se contrapone a la declaración del acusado.

En consecuencia, se constata que existe prueba de entidad incriminatoria suficiente para la condena del recurrente, cuyos argumentos carecen de virtualidad para mostrar la insuficiencia probatoria y la irracional valoración de la Sala de instancia que el motivo invocaba.

De todo lo cual se sigue su inadmisión con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. En el segundo motivo de recurso se alega que el hecho probado indica que la denunciante se estaba separando de su marido, cuando lo cierto es que estaba divorciada, pues así consta en el "escrito de demanda" conforme a la cual el vehículo de autos ya estaba incluido en la sentencia de divorcio, por lo que lo viable era solicitar una modificación del convenio regulador de medidas matrimoniales por alteración de las circunstancias y no la acción de reclamación que presentó el acusado. Se trata de un aspecto relevante para el fallo, pues altera la esencia de los hechos, ya que, no se puede plantear ampliación de demanda en la acción entablada por el acusado.

2. El motivo enunciado al amparo del art. 849.2 de la LECrim , se ciñe a la existencia de un documento "literosuficiente" que contradiga un elemento de hecho incorporado al "factum", sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquél. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-05 ).

3. El documento que mostraría el error denunciado es el escrito de demanda origen del juicio ordinario nº 1097/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5, en reclamación de la posesión de un vehículo y determinadas cantidades. Alega el recurrente que la denunciante no sólo estaba separada sino divorciada por sentencia firme, precisamente, añade, según la citada demanda, el vehículo en cuestión ya estaba incluido en la sentencia de divorcio, por lo que lo que era viable jurídicamente era solicitar una modificación del convenio regulador de medidas matrimoniales por alteración de las circunstancias y no la acción de reclamación que presentó el acusado. Se trata de un aspecto relevante para el fallo, pues altera la esencia de los hechos, ya que, no se puede plantear ampliación de demanda en la acción entablada por el acusado.

El extremo erróneo del hecho probado es la consignación en el mismo de que el recurrente solicitó a Mónica la entrega de 4.500 euros, que justificó ante ella como necesario para pagar impuestos y tasas al tener que ampliar la demanda, ya que le manifestó que había descubierto una cuenta de su marido, del que se estaba separando Mónica ; en concreto, la mención a que la denunciante "se estaba separando".

Tal dato, contrariamente a lo alegado en el motivo, no es en modo alguno esencial para el fallo, sino irrelevante. Lo esencial es que el recurrente obtuvo el dinero de la víctima de forma fraudulenta, pretendiendo que precisaba dinero para sus gestiones como abogado de la misma, siendo indiferente que actuase en proceso de separación, de divorcio o de modificación de medidas; la víctima, además, era beneficiaria de justicia gratuita y el recurrente le había sido designado como letrado del turno de oficio.

Ningún error de los amparados en el art. 849.2 LECrim se ha producido, por cuanto el recurrente no designa particular documental alguno que contradiga el contenido del hecho declarado probado a los efectos de su conducta delictiva de modo relevante para el fallo.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Se denuncia, primero, falta de claridad, censurando la redacción confusa de la sentencia, manifestada en los hechos probados al referir "que el acusado había descubierto una cuenta del marido (realmente ex marido) ... en la que aparecía esta como asociada, correspondiéndole por tanto la mitad de la misma"; lo que es incomprensible, no existe cuenta bancaria de ningún tipo en que una persona aparezca como asociada. En segundo lugar, la falta de claridad determina contradicciones; se dice probado que "el acusado le pidió trescientos euros con la excusa de poder acelerar el caso..." lo que se contradice con el hecho de que "se lo devolvió a los pocos días...". Por otro lado, "le solicitó 4.500 euros... que justificó para pagar impuestos y tasas al tener que ampliar la demanda...", también se contradice con que "a los pocos días llamara a Mónica para pedirle más dinero (otros 4.500 euros) que necesitaba para pagar las tasas". Se aprecia la contradicción en los aspectos relacionados en la queja, derivada de pedir una cantidad de dinero para devolverla a los pocos días, posteriormente volver a pedir otra cantidad de dinero y, a los pocos días, volver a pedir la misma cantidad para el mismo fin.

   En tercer y último lugar, hay predeterminación del fallo en el párrafo que dice "... dinero que Mónica le entregó pero que el acusado le devolvió a los pocos días, generando así en ella una sensación de confianza. El día 18 de marzo de 2013, y con el ánimo de obtener un lucro ilícito, le solicitó la entrega de 4.500 euros...". Las expresiones: "... generando así una sensación de confianza... y con el ánimo de obtener un lucro ilícito" suponen el empleo de expresiones de contenido jurídico, cuyo uso implica la sustitución de una narración fáctica por su significación jurídica.

2. La falta de claridad que el recurrente pretende requiere que el texto que el tribunal declara probado sea inteligible de manera que no llegue a entenderse lo que el tribunal declara probado con relevancia de la subsunción de manera que esa falta de claridad determine la indefensión del recurrente que no puede articular adecuadamente su defensa por lo inteligible del hecho probado.

   La contradicción que da lugar al vicio formal de la sentencia que provoca su nulidad, es la interna del hecho probado porque se afirma y niega, a la vez, un mismo hecho imposibilitando su comprensión y la declaración de hecho probado susceptible ser subsumido en un tipo penal.

   Todo hecho que se declara probado en cierta manera predetermina el fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados ( STS 30-04-13 ).

3. El hecho declarado probado, como su lectura revela, resulta claro y comprensible; no existen en su contenido párrafos opuestos y excluyentes, como tampoco se emplean expresiones técnico jurídicas que suprimidas del relato, lo dejen vacío de contenido. No lo son las que el motivo cita, "generando así una sensación de confianza... y con el ánimo de obtener un lucro ilícito", que, de otro lado, podrían suprimirse del hecho probado sin que ello impidiera la calificación delictiva del mismo.

   Las expresiones -no literales- que el recurrente expone como faltas de claridad o contradictorias, no lo son. Que se adujera por el acusado la existencia de una cuenta bancaria en que la víctima aparecía como asociada, no implica confusión alguna, con independencia de que tal tipo de cuenta exista o no, lo que la víctima no tiene por qué saber. Asimismo, es perfectamente posible que se pida una primera cantidad -alegando la finalidad de acelerar el caso- y luego se devuelva, y que, posteriormente, se solicite otra con una justificación -pagar impuestos o tasas-, que luego se reitere al solicitar más dinero.

   No se aprecian los quebrantamientos de forma denunciados.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 , 249 , 250 y 251 CP .

1. Alega el recurrente que, ante la falta de prueba documental sobre la supuesta entrega de los 4.500 euros, los argumentos probatorios se refieren a la prueba testifical. La ponderación por el Tribunal de estas declaraciones resulta irracional; no se ajusta a los cánones experienciales -sic- con que operan habitualmente los Tribunales; la víctima no solicita recibo de los primeros 300 euros, después entrega presuntamente 4.500 euros -que ha de pedir a familiares y amigos- otra vez sin recibo alguno. Lo comenta a su pareja sentimental -primer testigo-, que precisamente le dice que pida recibo; ni él ni el hermano del mismo -segundo testigo- aportaron cantidad alguna. El recurrente vuelve a pedir 4.500 euros y se produce la reunión a la que acuden todos. La Audiencia sentenciadora señala la intrascendencia de la omisión de una pericial caligráfica de los dos documentos aportados por la denunciante, señalando que "nadie ha dicho que tales fotocopias de documentos fueran hechos o firmados por el acusado, sino que fueron entregados por éste para justificar la entrega del dinero". Por lo tanto, no ha existido prueba de cargo bastante al no haber sido racionalmente valorada.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. El motivo reitera la discrepancia del recurrente con la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, entendiendo que no es racional ni es suficiente la prueba de cargo practicada. Este planteamiento es ajeno al cauce del art. 849.1 LECrim , habiendo sido objeto de análisis al dar respuesta al primero de los motivos del recurso. Por lo que respecta a la calificación de los hechos, es claro que el recurrente obtuvo de la perjudicada la suma entregada por esta, mediante el engaño que llevó a cabo, valiéndose primero del hecho de -siendo él su abogado de oficio y ella, persona de nulos conocimientos en la materia- pedirle una cantidad de dinero no muy importante que le devolvió; y, después, de argumentos -la existencia de una cuenta bancaria cuya mitad le pertenecía, la necesidad de pagar unos gastos- que determinaron la creencia en la denunciante de que el dinero era necesario para el procedimiento y sería devuelto, entregándolo ante la confianza que el recurrente le generaba y su propio desconocimiento. La intervención de su pareja y, esencialmente, del hermano de ésta, impidió la entrega de más dinero y determinó el descubrimiento del engaño, al acudir a informarse en el juzgado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: