SAP Madrid 386/2016, 29 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:5835 |
| Número de Recurso | 1017/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 386/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0193203
Recurso de Apelación 1017/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1171/2014
Apelante/Demandante: DON Jon
Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén
Apelante/Demandada: DOÑA Virginia
Procurador: Don Pablo Hornedo Muguiro
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a 29 de abril de 2.016.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 1171/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:
De una como apelante-demandante, Dº. Jon, representado por el Procurador Dº. Argimiro Vázquez Guillén.
De otra como apelante-demandada, Dª. Virginia, representada por el Procurador Dº. Pablo Hornedo Muguiro.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 24 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENIN en nombre y representación de D. Jon frente a Dª. Virginia representado por el procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Jon y Dª Virginia el día treinta de julio de dos mil once en Bilbao con los efectos legales inherentes sin pronunciamiento en,' costas y la adopción de las siguientes medidas:
-
-La atribución de la guardia y custodia del hijo menor común a la madre Dª Virginia con la patria potestad compartida.
Se Fija como régimen de visitas y comunicación del menor con su progenitor D. Jon los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o del centro escolar hasta el lunes en que será reintegrado a la guardería o centro escolar, así como los martes y jueves desde la salida del centro escolar o en su defecto las 17 horas hasta las 20 horas, y la mitad de las vacacione de Navidad, Semana Santa y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.
Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios el hijo común, se considerará éste período agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda estar con las menores durante el mismo.
Los días festivos intersemanales serán disfrutados alternativamente por cada uno de los progenitores pudiendo el padre recoger al menor a las 10:00 horas del día festivo que corresponda y tenerlo en su compañía hasta las 20 horas del mismo día.
Se fija como pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre la cantid0 de 1.100 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual y los gastos extraordinarios por mitad.
Contra la presenten resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, debiendo la parte acreditar, al tiempo de su interposición, haber depositado el importe de 50 euros en a cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal ambos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.
De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la vista del presente recurso el día 28 de abril de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 24 de marzo de 2.015, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se atribuye la custodia del hijo común menor de edad Simón, a la progenitora, estableciendo a cargo del padre una contribución alimenticia de 1.100 € mensuales, con abono al 50 % de los gastos extraordinarios.
La representación procesal de Dº. Jon, allí actor, solicita de la Sala se instaure la guarda compartida por semanas alternas entre uno y otro progenitor, en los términos y con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial. Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, interesa se reduzca la contribución alimenticia a 400 € al mes y se contemplen pernoctas en las comunicaciones paternofiliales intersemanales.
Por su parte, la de la demandada, postula se eleve la aportación paterna a 2.500 € al mes, declarándose gastos extraordinarios a sufragar al 50 %, los derivados de enfermedad, odontológicos, de ortodoncia, oftalmológicos y similares no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado. Para el supuesto de estimación del motivo principal de recurso de adverso, solicita se determine la pensión alimenticia a gestionar por la madre en 1.250 € al mes.
Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.
Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
-
La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
-
En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
-
El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba