SAP Las Palmas 87/2016, 15 de Febrero de 2016
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2016:747 |
| Número de Recurso | 819/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 87/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000819/2014
NIG: 3501942120130007221
Resolución:Sentencia 000087/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000927/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado María
Apelante David Josefina Cruz Milan Margarita Maria Garcia Gonzalez
SENTENCIA
SALA Presidente
D. Ricardo Moyano García
Magistrados
Dña María Paz Pérez Villalba
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de febrero de dos mil dieciséis.
VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 819/2014 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados del (Divorcio 927/2013) pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por D David representado por la procuradora Sra García González y asistido por la letrada Sra Cruz Millán, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2014 . SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Se recurre en primer lugar la atribución del domicilio familiar, insistiendo la parte recurrente en que no se trata de una única vivienda, la sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001, de los Llanos en Vecindario, como sostiene la demandada reconviniente y acepta la sentencia, sino que se tratan de dos inmuebles diferenciados sitos en los números NUM000 y NUM001 de la misma vía.
Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del Código Civil al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.
Por otro lado, y como bien señala el recurso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 señala que:
"cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del artículo 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad". Precisamente afirma que "(...) en un procedimiento matrimonial se puede segregar la vivienda o proceder a su división cuando sea posible, cuando las viviendas resultantes reunan las condiciones de habitabilidad, y cuando las circunstancias del caso lo permitan y no se perjudique el interés de los hijos"
En el caso ahora enjuiciado no se discute que la vivienda sita en el número NUM000 de referida vía reúna los requisitos de habitabilidad, tal es así que Dña María reside en la misma, sino que se discute que se traten de dos viviendas diferenciadas, y si bien es cierto que en la demanda no se acreditaba este extremo, no lo es menos, que la propia documental acompañada a la demanda reconvencional acreditaba que se trataban de dos fincas independientes y tal es así, que en el Registro de la Propiedad como fincas independientes, y a mayor abundamiento esta diferenciación se confirma con la documental acompañada en la contestación a la reconvención, apreciándose dos construcciones claramente diferenciadas, la color albero el NUM000 y la azul el NUM001, con accesos independientes, con contratos de suministro independiente e incluso abonado el IBI igualmente de forma diferenciada.
De esta suerte la primera alegación del recurso se ha de estimar de manera necesaria, atribuyendo a los hijos comunes y al progenitor custodia la sita en el NUM001, al ser la de mayor cabida, y la ubicada en el número NUM001 al apelante.
La segunda de las impugnaciones se refiere a la pensión alimenticia, cifrada en 475 euros.
El recurso no pude prosperar habida cuenta de que esta Sala no aprecia ese supuesto error en la valoración de la prueba a que alude el apelante, sino que, antes al contrario, se aprecia que ha valoración de la prueba es racional, nada lógica, ni arbitraria. En ocasiones anteriores ha resaltado esta Audiencia que en la adopción de medidas concernientes a los hijos el juez goza de una amplia libertad para decidir bajo la preeminencia del interés del menor por encima de cualquier otra circunstancia, bien que valorando especialmente las que particularmente concurren en cada uno de los progenitores. Entre estas últimas está, desde luego, la disponibilidad que les proporcionen sus ocupaciones laborales. Y resulta que la documental practicada en el rollo de apelación, confirma el horario de trabajo que tuvo en cuenta la fundamentada sentencia de instancia, por ello no se encuentran motivos para variar la decisión, o por mejor decir, no existen motivos para variar la situación de convivencia de la menor con su madre una vez producida la ruptura sentimental.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". Añade la referida sentencia del Tribunal Supremo que "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (pero) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor".
Esta Sentencia aparece mencionada en la de 10 de julio de 2015 que añade.
Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".
Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las...
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