SAP Alicante 80/2016, 25 de Febrero de 2016
| Ponente | SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APA:2016:1062 |
| Número de Recurso | 717/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 80/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000717/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6)
Autos de Modificación Medidas Contencioso - 001389/2014
SENTENCIA Nº80/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente Accdtal : D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Miguel Angel Larrosa Amante
Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González
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En ELCHE, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso - 001389/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Argimiro, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.VIRTUDES VALERO MORA y dirigida por el Letrado Sr/a. VANESA RUIZ ARANDA, y como apelada Ruth y MINISTERIO FISCAL, representada por el Procurador Sr/a. FEDERICO GRAU GALVEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. PALOMA CASCALES BERNABEU.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30/04/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Argimiro frente a Doña Ruth debo ACORDAR y ACUERDO:
1) No modificar el régimen de custodia monoparental existente en la actualidad y adoptado en el procedimiento 293/2013 seguido en este Juzgado.
2) Modificar el régimen de relaciones del progenitor no custodio y su hijo, ampliando las visitas de fines de semanas alternos de manera que se extiendan hasta el lunes por la mañana que reintegre el padre al menor al colegio, así como las visitas intersemanales de manera que se desarrollen desde la salida del colegio el miércoles hasta la mañana siguiente del jueves que reintegre nuevamente al menor al colegio.
No procede hacer expresa imposición de las costas procesales. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Argimiro en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000717/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/02/16.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Susana Pilar Martínez González.
Se impugna por el recurrente la desestimación de su pretensión modificativa de la sentencia de medidas paternofiliales en su día dictada, en lo referente a la convivencia compartida y medidas inherentes, ya que dicha sentencia se limita a ampliar el régimen de relación con el padre a dos pernoctas adicionales, los lunes del fin de semana que le corresponda y todos los miércoles. Frente a ello la demandada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación por los propios fundamentos reflejados en la resolución recurrida.
ha de partirse que, si bien la regla general es la convivencia compartida, conforme al artículo 5 de la Ley Valenciana, según el cual se "atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos", sin embargo y excepcionalmente "podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando se considere necesario para garantizar su superior interés y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan", contemplando a continuación dicho artículo una serie de factores a tener en cuenta antes de fijar el régimen de convivencia, como son la edad de los hijos e hijas, la opinión de los mismos, cuando tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, cuando hayan cumplido los 12 años, la dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos menores y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas, las posibilidades de conciliación de la vida familiar o laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo menor de edad y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. En definitiva, la mayoría de los factores a tener en cuenta ya venían siendo contemplados por la jurisprudencia a la hora de valorar la custodia de los menores en aplicación del régimen común del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de octubre de 2009, 7 de julio de 2011, incluso habiendo establecido dicho tribunal que el régimen de custodia compartida no debe entenderse como excepcional).
Sobre la instauración de una custodia compartida a través del procedimiento de modificación de medidas el Tribunal Supremo ( STS de 26 de junio de 2015 ), con referencia a una sentencia que deniega dicho sistema por entender que la menor se encuentra bien en la situación de custodia individual que dicha sentencia "no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.
En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .
En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".
En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable".
Por ello, considera dicha sentencia que el interés de la menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no...
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