SAN 394/2016, 17 de Junio de 2016
| Ponente | FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2016:2609 |
| Número de Recurso | 611/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000611 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05958/2014
Demandante: XTRA TELECOM, S.L.
Procurador: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 611/2014, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de XTRA TELECOM, S.L., contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial referida a la liquidación de la Tasa General de Operadores de los años 2006 a 2008, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, Magistrado de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo, se interpuso por la representación procesal de Xtra Telecom, S.L., contra resolución presunta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, desestimatoria de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, presentadas en fecha 19 de noviembre de 2013, por las liquidaciones de la Tasa General de Operadores de los ejercicios 2006, 2007 y 2008.
La cuantía del recurso se ha fijado en 225.870,95 €.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello a la parte actora para que formalizara la demanda, la cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia declarando la nulidad de la resolución impugnada, y se estimen en su totalidad las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por la actora. Se declare la obligación de la CNMC a indemnizar a la recurrente por los daños y perjuicios causados con motivo de la liquidación y cobro de la TGO correspondiente a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, que asciende a las cantidades ingresadas de 72.359,92 (junto a 2.713,50 euros en concepto de recargo), 70.647,53 euros (junto a 2.699,28 euros en concepto de recargo) y 75.605,40 euros (junto a 1.895,31 euros en concepto de recargo), procediendo a su devolución, más los intereses legales correspondientes.
Subsidiariamente, se declare la obligación de la CNMC a indemnizar a la recurrente por los daños y perjuicios causados con motivo de la liquidación y cobro de la TGO correspondiente a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, a través de la devolución, junto con los intereses legales, de las cantidades ingresadas en exceso:
29.263,51 euros en relación con el año 2006; 28.823,51 euros en relación con el año 2007; en relación con el año 2008, la diferencia resultante entre la cantidad ingresada en concepto de TGO (75.605,40 euros) y la que realmente hubiera tenido que ingresar de haberse establecido un tipo de tasa para este ejercicio que hubiera atendido al principio de equivalencia.
Subsidiariamente, se reconozca la responsabilidad solidaria de la Administración General del Estado por los daños y perjuicios causados antes señalados, con la debida entrega de las cantidades indicadas en los anteriores apartados.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria de todas las pretensiones la parte actora.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 1 de junio del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Aún cuando la Abogacía del Estado cita la existencia de resolución expresa, no consta en las actuaciones que se haya dictado la misma, por lo que la actuación administrativa impugnada es la desestimación presunta, conforme ya hemos reflejado. Por otra parte, la cuestión referida a la Sección competente de este Tribunal, que también cuestiona la Abogacía del Estado, se desestima en los fundamentos que a continuación transcribimos, no siendo una cuestión de competencia, sino de reparto entre Secciones, respecto de la que no existe controversia.
Hemos resuelto la misma cuestión ahora debatida, con idénticos motivos de impugnación e idéntica cuestión de fondo planteada, así como igual contestación en el recurso 609/2014 a instancia de otra operadora, referida también a los mismos ejercicios, y hemos dictado sentencia de fecha 21 de marzo de 2016 que ahora seguimos y reiteramos, al no existir elementos de juicio que permitan variar el criterio allí adoptado.
Decíamos en la referida sentencia:
discuten, normas de obligado cumplimiento tanto para la CMT como para el operador reclamante, siendo el pago de las tasas un deber jurídico que el operador debe soportar; el tipo de gravamen de la TGO, como elemento esencial del tributo, se ha fijado en cada momento por una norma con rango de ley, que el Regulador ha tenido que aplicar íntegramente y en su literalidad, sin capacidad alguna de modularlo en función de sus gastos ni de modificar el tipo al alza o a la baja, fijando las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2006, 2007 y 2008 el importe de la tasa. Se concluye, pues, que Jazztel tenía el deber de soportar la carga impositiva prevista en las normas de aplicación de la TGO en su condición de sujeto pasivo de la misma, limitándose la actuación de la CMT a gestionar la tasa en los términos previstos en la normas estatales vigentes en los años de referencia. Se añade que no existe un pronunciamiento administrativo o judicial que haya declarado la nulidad de las liquidaciones discutidas, siendo las mismas firmes y consentidas, puesto que la reclamante no ha recurrido ni en sede económico administrativa ni judicial las liquidaciones referidas, de manera que se ha de apreciar la existencia de un acto consentido por éste, incompatible con la antijuridicidad que ahora proclama. No concurre tampoco la relación de causalidad entre la lesión y el funcionamiento de los servicios, por las razones expuestas, dada la pasividad del administrado frente a las liquidaciones. Por otra parte, el daño alegado no tiene la consideración de daño resarcible por no existir el presupuesto del antijuridicidad, puesto que no existe pronunciamiento judicial que anule las liquidaciones practicadas a la reclamante o que acuerde la extensión a la misma de los efectos de las sentencias de 19 de noviembre de 2012, relativas a las liquidaciones a Telefónica.
.....En la demanda de este recurso se citan las sentencias de esta Sala por las que se anulan las
liquidaciones de la TGO, impugnadas por Telefónica, por entender que no quedaba acreditada la equivalencia entre los ingresos obtenidos por la recaudación de la tasa y los costes de funcionamiento del servicio prestado por la CMT, lo que dio lugar a que el regulador realizarse nuevas liquidaciones aplicando el tipo de gravamen inferior, lo cual evidencia, a juicio de la recurrente que los ingresos de la CMT por la exacción de la tasa superó los gastos que deberían ser cubiertos por la misma, por lo que el pronunciamiento de aquellas sentencias se debería haber hecho extensivo a la recurrente. Considera que se ha generado una evidente responsabilidad de la CMT, que debió iniciar un procedimiento de revisión de oficio, devolución o responsabilidad patrimonial.
Razona sobre la concurrencia de los requisitos para que se declare la responsabilidad patrimonial que reclama, entendiendo que ha sufrido una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar, que se deriva de las sentencias de la Audiencia Nacional citadas, pues tuvo que soportar un tipo de tasa superior a la que correspondía, con el consiguiente perjuicio patrimonial y financiero para el operador recurrente. El daño es evaluable económicamente e individualizado, y existe relación de causalidad entre la lesión cuya indemnización se reclama y el funcionamiento de los servicios públicos. Añade que existe una eventual responsabilidad solidaria o subsidiaria de la Administración General del Estado.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, con carácter previo, alega que el conocimiento de la causa no corresponde a esta Sección sino a la Sección Tercera de esta misma Sala, invocando una cuestión de competencia que no es tal, pues se trata de normas de reparto y no de competencia, que indudablemente corresponde esta Sala. Habiendo entendido ambas secciones implicadas que corresponde a esta Sección Octava el conocimiento del recurso, aún cuando la resolución expresa provenga del Ministerio de Economía y Competitividad, por cuanto la responsabilidad patrimonial cuya declaración se pretende se refiere a la CNMC, por la actuación de la desaparecida CMT.
En cuanto al fondo, se opone al recurso alegando, en síntesis, que no concurre el requisito de antijuridicidad, pues la recurrente tenía el deber de soportar las actuaciones de la CMT en orden a la liquidación de la TGO, que la compatibilidad de dicha tasa con el Derecho comunitario fue confirmada por el TJUE en su sentencia de 21 de julio de 2011, que validó el sistema español de cálculo...
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