STSJ Comunidad Valenciana 22/2016, 15 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA BELEN CASTELLO CHECA |
| ECLI | ES:TSJCV:2016:236 |
| Número de Recurso | 2158/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 22/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 2158/10
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª. Desamparados Iruela Jiménez
Dª. Estrella Blanes Rodríguez.
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA nº 22
Valencia, quince de enero de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 2158/2010 interpuesto por la Colla Ecologista La Carrasca de Alcoi, representada por el Procurador Sr. Miñana Sendra y dirigido por el Letrado Sr. Vila Arteaga contra la sentencia 446/2009 de fecha 30 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 1 de Alicante en el procedimiento ordinario 324/2009, y como apelado el Ayuntamiento de Alcoi, representado por el Procurador Sra. Sin Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Morales, y como codemandada, Restaurante McDonald#s SA, representado por el Procurados Sra. Del Moral Aznar y dirigido por el Letrado Sra. Roca Solergibert.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante dictó en fecha 30 de octubre de 2009, sentencia 446/2009 con el siguiente fallo:
"Que debo declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto por Colla Ecologista La Carrasca de Alcoi contra el Ayuntamiento de Alcoy, actuando como codemandada la mercantil Restaurantes Mc Donald#s SA, por concurrir falta de legitimación activa en la actora."
Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que dicte sentencia por la que estimando el recurso revoque la sentencia recurrida, rechace los motivos de inadmisibilidad del recurso, admite el mismo y se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte conforme el suplico de la demanda.
Dado traslado a la apelada, Ayuntamiento de Alcoi, presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con imposición de costas a la apelante.
Dado traslado a la apelada Restaurantes McDonald#s SA, presentó escrito de oposición a la apelación solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia recurrida y en caso de que considerase procedente analizar el fondo, da por reproducidos los hechos relatados y probados contenidos en el escrito de conclusiones, siendo plenamente desestimada la pretensión anulatoria de la actora y recurrente.
Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2015, fecha en la que se dejó sin efecto el señalamiento a los efectos de practicar como diligencia final la incorporación del pliego de condiciones, y una vez aportado y efectuadas las alegaciones oportunas por las partes, se señaló nuevamente para votación y fallo el 12 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia 446/2009 de fecha 30 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Alicante que inadmite por falta de legitimación activa de la actora el recurso interpuesto por la Colla Ecologista La Carrasca de Alcoi contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcoi, de fecha 16 de noviembre de 2007, que desestima el escrito de alegaciones formulado por la actora a los pliegos de condiciones de la: "Concesión administrativa del uso privativo de una porción de terreno de 2.592,65 m2, ubicada en la zona verde Accés Nord Alcoy, para que en ella se construya una edificación de superficie no superior a 417.80 m2, para ser destinada a alguno o varios de los siguientes usos admisibles según las disposiciones urbanísticas que regulan la zona: uso de cafetería, bar y/o restaurante."
La sentencia de instancia, tras analizar la normativa y jurisprudencia respecto la legitimación activa, y citando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1990, respecto la acción pública en materia de urbanismo, que limita el ejercicio de la acción pública al ámbito urbanístico, excluyéndolo en la contratación administrativa, señala que:
"En el presente caso, para que se pudiese sacar a concurso la concesión objeto de controversia, se aprobó la Modificación puntual de las normas del PGOU de Alcoy, para regular adecuadamente los porcentajes edificables y los usos admisibles, en particular con la modificación de los arts 478 y 479; cuestión ésta que no resulta controvertida entre las partes. La hoy recurrente mostró su disconformidad en vía administrativa a la modificación aludida, sin que conste que la llegase a impugnar ante los tribunales, por lo que precluyó en su momento la posibilidad de atacar la Modificación del Plan General, deviniendo en acto administrativo firme y consentido. Por ello no resulta admisible que en el presente proceso, mediante la impugnación del Pliego de Condiciones de una concesión administrativa y con el pretexto del ejercicio de una improcedente acción pública en materia urbanística, se pretenda subsanar la falta de impugnación de la Modificación puntual del PGOU, que debió llevarse a cabo en su debido momento recurriendo el mismo acto administrativo de modificación.
Efectivamente, resulta improcedente el ejercicio de la acción pública urbanística, dado que nos encontramos ante un expediente de contratación, en el que no se puede someter a fiscalización popular su contenido; debiendo quedar reservado el ámbito de ejercicio de dicha acción a aquellos actos o disposiciones de la Administración que tengan verdadero contenido urbanístico, ya sea la aprobación de cualquier instrumento de planeamiento, o de gestión urbanística, o de actos autorizatorios de edificación. Por el contrario, encontrándonos en el caso que nos ocupa, ante la impugnación de un Pliego de Condiciones de una concesión administrativa para uso privado de una porción de terreno, ubicada en la zona verde Accés Nord de Alcoy para que en ella se construya una edificación destinada a uso de cafetería, bar y/o restaurante, dicho Pliego sólo puede resultar atacado a instancia de parte legitimada, por infracción de la normativa contractual."
Finaliza invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, recurso 2037/2002, sobre la legitimación en el ámbito de la contratación administrativa, para concluir que siendo que la demandante carece de legitimación activa, procede estimar la causa de inadmisibilidad del artículo 69 b) en relación con el 19.1 de la LJCA .
La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis;
-El recurso se dirige contra el pliego de condiciones relativo a la concesión administrativa fundado en la nulidad de pleno derecho de sus condiciones por incumplimiento de la normativa urbanística derivada de la Ley Urbanística y del Plan General de Alcoy. No se impugna indirectamente el Plan General, sino que se recurre el acto administrativo en base a la normativa del Plan General, incluida la modificación de los artículos 478 y 479, por lo que no es aplicable la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1990, pues no estamos ante un recurso indirecto contra un acto en materia de contratación, ni la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, que se refiere a la legitimación en la impugnación de las adjudicaciones de contratos.
-La sentencia de instancia no aprecia correctamente el alcance de la acción pública del artículo 7 de la LUV, para exigir el cumplimiento de la legislación urbanística, que no se limita a la ejecución de obras, licencias o planes. Es cierto que el acto recurrido se encuentra en el ámbito de la contratación pública, pero no se encuentra al margen de la legislación urbanística aplicable, ya que resulta contrario de pleno derecho a la normativa urbanística sobre zonas verdes, por lo que está dotado de la acción popular, conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de abril de 1986, y el TSJ de Valencia en sentencia de 1 de septiembre de 2006 .
-La reclamación que se hace frente al pliego de condiciones se refiere al incumplimiento de la normativa urbanística en cuanto al uso y aprovechamiento de la zona verde del Acceso Norte de Alcoi, contenidas en el artículo 479 del PGOU, artículo 233.2 de la LUV, y artículo 138 c ) y 124.3 a) del Reglamento de Ordenación y Gestión Temporal, siendo la discusión principal la compatibilidad del aparcamiento contemplado con la calificación del suelo como zona verde, pues admitiendo la compatibilidad de aparcamiento subterráneo con la calificación del suelo como zona verde, lo cierto es que el aparcamiento está en superficie, y su uso y el de carriles supone una invasión de la zona verde, sin posibilidad de integración alguna.
Es cierto que el PGOU permite el aparcamiento bajo rasante pero su lectura requiere entender que en todo caso debe compatibilizarse con la zona verde, y no puede configurarse como red viaria, siendo que el pliego conceptúa el aparcamiento y los carriles de circulación como si fuera parte de la red viaria.
El artículo 479 únicamente hace referencia a la zona de...
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