SAP Álava 104/2016, 5 de Abril de 2016
| Ponente | ELENA CABERO MONTERO |
| ECLI | ES:APVI:2016:235 |
| Número de Recurso | 13/2016 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 104/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/018992
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0018992
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 13/2016-D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 185/2015
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigorarloko 2 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Amadeo
Abogado/a / Abokatua: LUIS ANTONIO RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES
Procurador/a / Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el dia cinco de abril de dos mil dieciseis.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 104/2016
En el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 13/2016, Autos del Procedimiento abreviado núm. 185/2015 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito continuado de impago de pensiones promovido por D. Amadeo dirigido por el Letrado Luis Antonio Ruiz de Larrinaga Benavides y representado por el Procurador Jorge Venegas García, frente a la Sentencia nº 346/15 de 30 de diciembre de 2015 ; siendo parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Elena Cabero Montero.
En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Amadeo como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abandono de familia a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Dña. Sagrario en la cantidad de 6.300 euros; siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC . "
Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Amadeo alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 10 de febrero de 2016 dando traslado a las partes para impugnación o adhesión al recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en fecha 13 de febrero de 2016 con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 19 de febrero de 2016 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia a la Iltma. Sra. Dª. Elena Cabero Montero. Por providencia de fecha 18 de marzo de 2016 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 30 de marzo siguiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la resolución recurrida.
Se ha dictado Sentencia en la presente causa con fecha 30/12/2015 por la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP a la pena de seis meses de prisión, y con responsabilidad civil a favor de Sagrario de pago de 6300 euros. Frente a la citada resolución se ha interpuesto recurso de apelación alegando en primer lugar falta de elemento subjetivo en la actuación del recurrente por imposibilidad económica del pago de la pensión alimenticia fijada, para alegar en segundo término y referente a la responsabilidad civil que no procede por no haberse instado previamente la vía civil, ni haberse producido un daño en el patrimonio de la madre a la que se le concede la indemnización por la pensión alimenticia que se devengó en los meses en que convivió con la hija, y por último que al ser mayor de edad la hija estaría ésta legitimada para promover las acciones pertinentes y no la madre a la que se concede la responsabilidad civil.
Comencemos por el elemento subjetivo del tipo y la imposibilidad económica alegada por el recurrente para hacer frente al pago de la pensión en esas fechas. Como bien dice el Magistrado de instancia, existe Sentencia de la AP de Alava Sección 1ª de fecha 13/07/2010 en la que se resuelve la modificacón de medidas definitivas del divorcio, reduciendo dicha pensión a la cuantía de 300 euros al mes, por lo que en la citada Sentencia ya se tuvo en cuenta la capacidad económica del recurrente, que devengaba una pensión mensual de 730 euros desde el año 2008. A mayor abundamiento, se han aportado los justificantes bancarios que acreditan el impago desde el año 2012 hasta agosto de 2014 (fecha en que la niña es acogida por la Diputación) incrementándose el número de las mensualidades que no se satisfacían por el recurrente. Si bien es cierto que debe presumirse los gastos ordinarios a restar de la cuantía de 730 euros, también es cierto que ninguna cantidad se ingresó a cuenta de la pensión alimenticia por el recurrente ni siquiera 50 euros o alguna cantidad menor en las mensualidades de 2012 a 2014 que se recogen en los hechos probados.
En Sentencia de esta misma Sala de fecha 11/09/2013 se afirmaba: "La figura delictiva tipificada en el artículo 227 del Código Penal trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la familia frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. La jurisprudencia del TS, ( SSTS de 3 abril de 2.001 y de 8 de julio de 2.002 ), ha señalado que los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Ahora bien, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.
En definitiva, es al propio acusado y no a las partes acusadoras a las que corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios. La incapacidad económica del acusado para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debe partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le corresponde la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas".
Analizada la situación económica expuesta por el recurrente, y si bien es cierto que no vamos a negar que la misma no es una situación holgada precisamente, sí tiene ingresos mensuales netos superiores al salario mínimo interporfesional, y de facto fueron tenidos en cuenta en la Sentencia de apelación que revisó la modificación de medidas en fecha no muy lejana el inicio de los impagos y habiendo tenido en cuenta ya la cuantía de la pensión que tenía concedida el recurrente, fijando la Sala Civil una pensión acorde con los ingresos percibidos. A esto se debe sumar la naturaleza de la pensión dejada de abonar que no es una pensión cualquiera sino una pensión alimenticia de sustento de un menor, no habiéndose acreditado ningún esfuerzo, sobre todo en el año 2013, de...
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