SAP Valencia 424/2015, 9 de Diciembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 424/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 09 Diciembre 2015 |
ROLLO NÚM. 000773/2015 M
SENTENCIA NÚM.:424/2015
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a nueve de diciembre de dos mil quince.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000773/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000580/2013, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ADICAE, representado por el Procurador de los Tribunales SARA GIL FURIO, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a CAJA DE AVILA PREFERENTES SA Y BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado PATRICIA MOLLA ASENSI, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ADICAE.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 17-4-2015, contiene el siguiente FALLO : "FALLO QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda formulada de contrario por ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ADICAE contra CAJA DE AVILA PREFERENTES SA y BANKIA SA, con impsición de costas a la parte actora."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ADICAE, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales; excepto los plazos legales para dictar resolución
Por la representación de ADICAE se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 17 de abril de 2015 por la que se desestima la demanda promovida por la asociación de consumidores citada frente a CAJA DE AVILA PREFERENTES SA y BANKIA SA en ejercicio de la acción colectiva de cesación. La resolución apelada, tras hacer las oportunas consideraciones sobre las excepciones esgrimidas en la contestación, resuelve la controversia planteada por la actora (exclusivamente la subsistente en la litis tras la depuración de la demanda y el trámite de la Audiencia previa), en los términos que seguidamente se exponen, a modo de mera síntesis:
-
Sobre los caracteres del producto.
El magistrado "a quo" argumenta que la perpetuidad, el carácter indefinido y las condiciones para la remuneración son elementos definitorios de las participaciones preferentes y no procede acoger la pretensión de nulidad articulada por la demandante.
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Condiciones generales de la contratación.
2.1. Folleto.
El folleto no hace sino reproducir los requisitos impuestos por la Ley por lo que no se puede hablar de condiciones generales cuando se incorporan por disposición legal reproduciendo los caracteres esenciales del producto para que se defina como tal, por lo que la falta de reciprocidad quedaría relegada a que las cláusulas fueran claras y comprensibles. El folleto es un elemento informativo que no contiene Condiciones Generales de la Contratación ni tal información se puede calificar de tales. El consumidor no contrata el folleto.
2.2. Contratos tipo de custodia y administración de valores.
No se discute que sean contratos de adhesión pero ello no implica "per se" abusividad o que deban ser objeto de nulidad.
El cambio de nomenclatura de "depósito" por "custodia" obedece a una modificación legal. Rechaza las alegaciones sobre generación de "error o confusión en el consumidor". Por la naturaleza del contrato no reputa abusivo el mandato a la gestora para la realización de pagos en cumplimiento del deber de gestión.
2.3. Órdenes de valores
El Juzgador mantiene el mismo argumento expresado con anterioridad razonando que el hecho de que las órdenes sean pre-redactadas no implica per se abusividad.
La falta de Código ISIN tampoco.
El error de consentimiento debe ser tratado en otra clase de acción distinta de la ejercitada.
2.4. Cláusulas abusivas en el nuevo contrato de depósito y administración de valores Bankia
El Juzgador razona que los argumentos esgrimidos por ADICAE son análogos a los alegados con ocasión del contrato de custodia y merecen, por ello, análoga respuesta. Afirma que se trata de un contrato tipo regulado legalmente.
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Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión:
Las infracciones de conductas relativas al cumplimiento o incumplimiento de la normativa MIFID podrán constituir incumplimiento contractual pero no cláusula abusiva. La omisión de los requisitos de información permitirá apreciar una eventual concurrencia de vicio de consentimiento y puede fundamentar una acción de nulidad pero no de abusividad de condiciones generales de la contratación.
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Test de conveniencia renta variable para el canje:
En la sentencia se expresa la misma conclusión que en el apartado anterior.
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Prácticas abusivas
Las alegaciones relativas a la información verbal ofrecida por los directores y comerciales de las sucursales bancarias y el tratamiento y gestión de la normativa y test Mifid son cuestiones que no pueden ser objeto de examen en abstracto sino que precisa de prueba en cada caso concreto. El magistrado razona que deberá examinarse, en su caso, en el marco de eventuales acciones individuales.
Síntesis del recurso promovido por ADICAE y de la oposición al mismo.
La representación de ADICAE (folios 2770 a 2802, en el tomo III de los que integran el proceso) sostiene que la resolución apelada no es ajustada a derecho y delimita el alcance de sus pretensiones en la alzada en los siguientes términos:
Primer motivo titulado: "Sobre condiciones generales de la contratación. Existencia de cláusulas abusivas. Vulneración del art. 1 y art. 5 y demás concordantes de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación. Vulneración del art. 62 y art. 59 y demás concordantes del TRLGDCU"
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- Las características principales de un producto (en este caso, participaciones preferentes) pueden ser consideradas, de oficio, abusivas.
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- Condiciones Generales de la contratación : tras exponer los elementos propios y definidores de las condiciones generales, afirma su presencia en los siguientes documentos:
2.1. Folleto de emisión y en concreto, respecto del resumen informativo se remite al contenido de los artículos 27 y 28 de la LMV y describe lo que califica de cláusulas abusivas insertas en él, a saber:
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Duración del contrato (con cita de los artículos 59 y 62 del TRLCU).
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Amortización anticipada por la atribución en exclusiva de la facultad de amortización a la entidad financiera por el transcurso de cinco años, mientras que los consumidores únicamente pueden obtener liquidez con la venta en mercado secundario. Invoca los artículos 62 y 85 del Texto refundido ya citado, en conexión con el informe emitido por el INC consecuencia de la consulta SGANAC 1288/2012 F.
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Cláusula de riesgo de no percepción de remuneración. Se suscribe el producto sobre la indeterminación de los supuestos en los que va a tener derecho a la percepción de rentabilidad, entrando de lleno en la abusividad del artículo 85.7 del Texto Refundido y vulnerando, asimismo, el deber de transparencia y de claridad, con infracción del artículo 15 del RD 291/1992 de 27 de marzo, sobre Emisiones y Ofertas Públicas de venta de valores, en relación con los artículos 60 y 80 del Texto Refundido y el Código General de los mercados de valores contemplado en el anexo al RD 629/1993, de 3 de mayo.
2.2. Contratos tipo de custodia y administración de valores . Considera la recurrente que la sentencia apelada no entra en el fondo de los hechos alegados, limitándose a destacar la posibilidad legal de utilización de contratos de adhesión.
La emisión de participaciones preferentes que se cuestiona (Serie A de Caja Ávila, de diciembre de 2004) es anterior a la normativa que se cita en la Sentencia. En el contrato tipo de custodia y administración de valores se contienen cláusulas abusivas en la medida, en que en la página 1 y en la cláusula quinta B punto 1 se mantiene la palabra "DEPOSITO" con la consecuente falta de transparencia e inducción a error al consumidor. E igualmente discute las cláusulas 16 y 18, cuya nulidad propugna al amparo de lo establecido en el artículo 83.4 del Texto Refundido.
2.3 Órdenes de valores. Solicita la declaración de nulidad - al amparo del artículo 80 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios - de las cláusulas que la parte reputa abusivas y en concreto (con invocación del artículo 60.1º en relación con el artículo 80 de la LGDCU ):
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En las Órdenes de Valores -en las Condiciones Particulares- la falta de mención del Código ISIN.
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En el apartado QUINTO de las Condiciones Generales de la Orden de Suscripción de Valores referente a las COMISIONES Y GASTOS la indicación de que la orden " estará sujeta al cobro de las comisiones, gastos repercutibles, honorarios u otros conceptos previstos, que en cada caso correspondan..."
, lo que constituye una norma en blanco, equivalente a la no información al cliente de las comisiones o gastos en el momento de la contratación.
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En el apartado NOVENO de las Condiciones Generales de la Orden de Suscripción de Valores, la indicación de que " el presente contrato tendrá la duración necesaria y estará en vigor hasta la fecha...
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