SAP Madrid 214/2016, 6 de Mayo de 2016
| Ponente | ALVARO RUEDA TORTUERO |
| ECLI | ES:APM:2016:5631 |
| Número de Recurso | 372/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 214/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0160396
Recurso de Apelación 372/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1269/2013
D./Dña. Elvira
D./Dña. Raúl D./Dña. Elvira y D./Dña. Raúl
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. ALVARO RUEDA TORTUERO
En Madrid, a seis de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1269/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de Doña Elvira y Don Raúl, como parte apelante, representado por la Procuradora Doña CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contra BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/02/2015 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ALVARO RUEDA TORTUERO.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/02/2015,
cuyo fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La presente apelación trae causa de la demanda que formulan D. Raúl y Dña. Elvira por
la que ejercitaba contra la entidad BANKIA S.A, acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 2/06/2009 por importe total de 60.000 Euros, correspondientes a 600 títulos y se condena a " Bankia S.A." y a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A", a pagar o restituir a los actores dicho importe, obligándose éstos a restituir a la entidad la cantidad pagada en concepto de intereses, y subsidiariamente se declare resuelto el contrato por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes con indemnización de la suma invertida más intereses y menos las rentas recibidas.
Alega como derecho positivo infringido o como fundamento de su acción la Ley 19/2003 de 4 de julio y modificada por el art. 1.10 de la ley 6/2011 de 11 de abril por la que se traspone a nuestro derecho la directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2009, arts. 78, 79 y 79 bis 80 de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, directiva 2004/39/CE de 21/04/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros ( MiFiD), reformada por la Directiva 2006/31/CE, Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
Son antecedentes de hecho de la demanda, en síntesis, que el Sr. Raúl y la Sra. Elvira, como clientes de la entidad Caja Madrid, fueron aconsejados en el mes de junio de 2009 por el personal de la sucursal comercializadora la adquisición de lo que se presentaba como un depósito que acababa de emitir la entidad y se les informó que se trataba de un producto seguro, de liquidez inmediata, alta rentabilidad, avalado por una entidad solvente como Caja Madrid, suscribiendo orden de compra de participaciones preferentes 2009 serie II el 2/06/2009 por importe de 60.000 euros equivalente a 600 títulos.
Sigue diciendo que no tienen formación relacionada con el sector financiero, ni experiencia laboral o profesional en ese ámbito, ostentan un perfil conservador a la vista de la naturaleza del historial de los productos contratados con la demandada y tiene la condición de inversor minorista con arreglo a lo dispuesto en el art. 78 de la LMV, y nunca habían contratado un producto de de similares características ni otros productos con características equiparable en cuanto a naturaleza y riesgos a las participaciones preferentes. El Sr. Raúl, de 68 años de edad, jubilado, fue taxista de profesión y la Sra. Elvira, esposa del anterior, jubilada también, fue operaria industrial.
Aun así fueron inducidos por el personal de la sucursal de Caja Madrid, a contratar el producto litigioso, inadecuado para su perfil, por cuanto la entidad financiera y comercializadora del producto incumpliendo la normativa sectorial, debió haber informado de forma comprensible de la naturaleza de los producto, analizando el perfil del inversor, elaborando un test de conveniencia y de idoneidad para asegurarse que el producto era adecuado y conveniente y que el cliente podía comprender los riesgos que asumía.
La forma de proceder de la entidad generó en los actores la convicción de que estaban contratando un producto garantizado y con alta rentabilidad, y que podrían recuperar las cantidades depositadas en cualquier momento si así lo deseaban, cuando en realidad lo que estaban adquiriendo era un producto consistente en unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, como tampoco derecho de voto. No tienen fecha de vencimiento y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, tratándose de un instrumento complejo y de elevado riesgo, que puede generar rentabilidad pero en el ámbito de un mercado secundario y que puede general también pérdidas en el capital invertido, y que conceden a sus titulares una remuneración predeterminada ( fija o variable ) que está condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante o del grupo financiero al que pertenece, de remuneración no acumulativa, es decir, si no se percibe en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla, que no otorga a pesar de su denominación preferencia alguna a sus titulares, ya que en el orden de recuperación de los créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y que conllevan elevados riesgos como son el de no percepción de dividendos, de iliquidez de la emisión, de amortización por parte del emisor, de pérdida del capital invertido, de quiebra del emisor.
La entidad demandada actuó con dolo y mala fe al colocar, a sabiendas, en el mercado, un producto cuando la solvencia de la emisora implicaba un sustancial riesgo de impago, por cuanto la elaboración de las cuentas de la entidad no arrojaban la imagen fiel de su patrimonio como es conocido y la demandada no informó en absoluto a su cliente sobre ese hecho tan relevante. Prueba de la mala fe con...
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