SAP Las Palmas 65/2016, 23 de Febrero de 2016
| Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
| ECLI | ES:APGC:2016:530 |
| Número de Recurso | 743/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 65/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000743/2013
NIG: 3501942120120000067
Resolución:Sentencia 000065/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000016/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado TASOLAN SL Alvaro Campanario Hernandez Maria Sandra Perez Almeida
Apelante Fausto Miguel Rodriguez Ceballos Montserrat Costa Jou
Apelante Fermina Miguel Rodriguez Ceballos Montserrat Costa Jou
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as. Magistrados
D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO (Presidente)
D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D./Dª. DON VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 000250/2012, de siete de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, en los autos de Juicio Ordinario número 0000016/2012, seguidos a instancia de don Fausto y doña Fermina, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Montserrat Costa Jou y dirigida por el Letrado don Miguel Rodríguez Ceballos, contra la entidad mercantil "TASOLAN, S.L.", parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador SANDRA PEREZ ALMEIDA y asistida del Letrado don Álvaro Campanario Hernández, siendo ponente el Sr. Magistrado don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:« Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por don Fausto y doña Fermina contra TASOLAN, SL, con imposición a los demandantes de las costas del procedimiento. Notifíquese esta sentencia a las partes. Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, que se interpondrá en plazo de 20 días ante este juzgado, conforme a la nueva redacción del art. 455 dada por la L 37/2011, de 10 de octubre. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, D. Carlos Suárez Ramos, Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de San Bartolomé de Tirajana».
La referida sentencia número 000250/2012, de siete de diciembre de 2012, la recurrió la parte actora, interponiendo el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente, tras emplazar a los litigantes se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y ante la que comparecieron en tiempo y forma los litigantes. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló el día para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos que penden sobre el Ponente.
La parte actora ha pretendido, en el presente procedimiento, la nulidad del contrato privado de 22 de abril de 1998, elevado a escritura pública el 15 de mayo de 2003 ante el Notario de Maspalomas don José Cháfer Rudilla, con número general de protocolo 1.335, y concertado con la entidad "Palm Oasis Maspalomas S.L.", hoy absorbida por la demandada, en cuya virtud los demandantes, adquirieron por compra a la demandada dos participaciones de entre cincuenta y dos de la finca NUM000, inscrita en el Registro número Uno de San Bartolomé de Tirajana, la copropiedad del apartamento numero NUM001, tipo T1 del complejo Palm Oasis, limitándose la ocupación a las semanas 18 y 19 de cada año, en el Complejo hotelero o aparthotel denominado Palm Oasis Maspalomas, sito en Sonnenland, en el pago de El Tablero de Maspalomas, término municipal de San Bartolomé de Tirajana) con objeto de ser utilizadas por la parte compradora en régimen de tiempo compartido y uso turístico, por el precio convenido de 17.435,30 euros, y satisfecho antes de dicho acto por medio de tarjeta de crédito la parte del precio ascendente a 4.500 libras esterlinas) pretendiendo la nulidad del contrato y la de todos sus anexos y la condena de la demandada a devolver a la demandante la cantidad total 12.613 libras esterlinas por ella pagada a la demandada, con sus intereses y costas.
Asimismo ha solicitado la actora la nulidad de la escritura pública de 3 de enero de 2001, a través de la cual se llevó la adaptación a la Ley 42/1998, del régimen de aprovechamiento por turnos instaurado sobre la finca a la que se refiere este procedimiento.
Finalmente, y para el caso de que no se declarase la nulidad del contratoprivado de22 de abril de 1998 y de su elevación a público el15 de mayo de 2003, solicita la actora que se declare la improcedencia de los anticipos cobrados por la entidad demandada, con obligación de ésta de restituir las cantidades recibidas.
Como motivo del recurso de apelación aduce los actores que era de aplicación directa al contrato litigioso de 22 de abril de 1998sin perjuicio de las disposiciones del Código civilque también ampararía su pretensión conforme a su artículo 6.3 que sanciona con la nulidad de pleno derecho a los actos contrarios a normas imperativas en consonancia con la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Cuarta, de 28 de septiembre de 2012 que destaca la prevalencia del orden público sobre los actos propios de los particulares.Respecto del contrato privado celebradocon anterioridad a la vigencia de la Ley42/1998, alega queentre otras deficiencias adolece de haber sido " una venta de por vida"y que el derecho de desistimientono se pactó en el privado ni en el público y que en aquel no se consignó el dato registral ni el turnocon los días y horas de inicio y terminación, por lo que en definitivaacrecen del contenido mínimoinformativo exigido en la ley especial 42/1998 no siendo válida su remisión a múltiples anexos.
Como motivo del recurso de apelación también insiste en la petición de nulidad de la escritura pública de adaptación al régimende la nueva regulación de laLey42/1998, la cual adaptaciónque se hizo por quienes se seguían titulando dueños únicos a a pesar de la venta en documentos privados cuotas o participaciones indivisaspor tiempo indefinido y sin convocar el Presidente a los condóminos a una junta generalal efecto que no puede ser subsanada por juntas posteriores y especialmente porque no se ajustó a la normas transitorias de la citada leyla adaptación respecto de los derechos de aprovechamiento por turnos aún no comercializados y resulta, a la postre, inválida.
Finalmente reiteracomo motivo del recurso de apelación el incumplimiento por la demandada de la prohibición de recibir anticipos siendo de aplicaciónla directiva comunitaria 94-21997 cuyo artículo seisvedaexpresamente al recepción de anticipos en el periodo previsto para ejercitar la posible resolución.
En el presente caso reexaminado -junto a los consignados en el párrafo inicial del primer fundamento de derecho- ha quedado acreditado quelos demandantes han hecho uso del apartamento objeto del contrato en los años 1999, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, que los actores fueron abonando las cuotas de mantenimiento del inmueble y que documentalmente no efectuaronreclamación alguna sino la de restitución del 2 de noviembre de 2011.
En razón a esos hechos acreditados el Juzgador de instancia desestimó la pretensión de nulidad del contrato privado elevado a público, y fundamentado en que debe excluirse la impugnación del contrato de abril de 1998 sobre la base de la Directiva 94/47 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26/10/1994, debido a que dicha directiva no podía surtir efectos en el ámbito del contrato privado celebrado por los litigantes, puesto que esto supondría dar a la norma una eficacia horizontal vedada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y del Tribunal Supremo, y considerando que la parte demandante ha disfrutado durante todos estos años, haciendo uso de su derecho, mostrando un absoluto conocimiento del contrato objeto de éste procedimiento, y sin apreciar el juzgador vicio alguno en el consentimiento, y que, por otro lado, ninguna prueba se había practicado al respecto, y asimismo considera que debía operar en el presente caso la imposibilidad de ir contra los propios actos.
Efectivamente la Sala entiende que la parte demandante pretende argumentar la nulidad por una pretendida oscuridad del contrato, así como por grave defecto de información, desconociendo qué contrataba, circunstancias todas ellas que carecen de respaldo probatorio y aparecen como contrarias a la propia conducta de la parte demandante, teniendo en cuenta el tracto sucesivo y la normalidad de la relación jurídica durante doce años desde su firma hasta la demanda, sin haber manifestado dudas a lo largo de todo ese tiempo ni haber reclamado ni dirigido ninguna comunicación a la entidad demandada antes del requerimiento del abogado de dos de noviembre de dos mil onces, aportando como única prueba la documental de los contratos, la publicación en el BORME de la absorción de Palm Oasis por la entidad hoy...
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