STSJ Comunidad de Madrid 424/2016, 18 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA ROSARIO ORNOSA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2016:4105 |
| Número de Recurso | 599/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 424/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0012723
Procedimiento Ordinario 599/2014
Demandante: SALES AND BUSINESS ENABLING
PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA
Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
(Sección desdoblada por Acuerdo de la Sala de Gobierno de 26 de octubre de 2015 ).
SENTENCIA NUMERO 424
Ilustrísimos señores:
Presidente.
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José María Segura Grau
-----------------En la Villa de Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis
VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 599/2014, interpuesto por el Procurador
D. Jacobo García García en representación de la entidad SALES AND BUSINESS SL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de marzo de 2014, que desestimó la reclamación núm. NUM000, deducida contra liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se dio cumplimiento al trámite de conclusiones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 14 de abril de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de marzo de 2014, que desestimó la reclamación núm. NUM000, por importe de 19.305,67 €.
La entidad actora alega en la demanda que la mercantil SALES AND BUSINES SL se constituyó el día 17 de enero de 2003 mediante escritura pública y fue socio constituyente don Estanislao quien suscribió y desembolsó la totalidad de las participaciones sociales. El objeto social de la compañía era, según su artículo 2, la prestación de servicios de consultoría y asesoramiento relacionados con el sector de tecnologías de la información, telecomunicaciones y telemática en general. También la dotación las actividades propias encaminadas a la dotación de soporte para la venta de productos, servicios o proyectos de consultoría que empresas extranjeras realicen en España, así como de aquellos que sociedades españolas desarrollen en el extranjero además. Además, la participación en cualesquiera otras sociedades que operen en los ámbitos anteriormente descritos. Desde con su constitución la actora ha venido realizando su actividad en el ámbito de la prestación de servicios de consultoría a terceros en materia de telecomunicaciones y tecnologías de la información. Un ejemplo de ello puede ser la auditoría del sistema automático de la empresa TOLL COLLECT GbR que es la compañía responsable del sistema de peaje de las autopistas en Alemania durante los años 2003 al 2005, para el Ministerio de Tráfico, Construcción y el Desarrollo de las ciudades de Alemania. Para la realización de las actividades, la compañía emitió las correspondientes facturas, que obran en el expediente administrativo, y en ellas aparece D. Estanislao como director gerente de la misma. Don Estanislao es el administrador único de la mercantil, según consta en la escritura pública de constitución de la misma, y el cargo de administrador único no es retribuido por así disponerlo el artículo 33 de los estatutos sociales, por ello la retribución que ha apercibido el Sr. Estanislao, tanto en el ejercicio 2009, como de en los ejercicios de 2003 a 2008, no ha sido por su función como administrador único sino por su condición de trabajador de la mercantil, al ser el único trabajador que la compañía ha tenido. Todos los trabajos los ha desarrollado por su titulación como ingeniero comercial y la compañía ha ido emitiendo las facturas correspondientes a sus clientes por sus trabajos. En su condición de trabajador de la mercantil es por lo que ha ido percibiendo un salario desde el inicio de la actividad y el mismo ha sido objeto de retención, al ser un rendimiento de trabajo por el IRPF, en los ejercicios 2005 al 2008. Por otra parte, ha incluido la percepción de tales salarios en sus declaraciones de IRPF de esos ejercicios. En el año 2009 el Sr. Estanislao trasladó su residencia Alemania, según se acreditado por certificado de residencia emitido por el Consulado General de España en Frankfurt. La AEAT ha entendido que las cantidades percibidas por importe de 75.000 € en el ejercicio 2009 por parte de la entidad actora por el Sr. Estanislao han sido meras liberalidades, ya que el cargo de administrador único no es retribuido y no entiende que sea fiscalmente deducible como gasto al no considerarlo como un salario, lo cual si ha admitido en los ejercicios 2003 al 2008 y en el ejercicio 2011, lo que vulnera el principio de confianza legítima. En 2009 la compañía presentó las declaraciones de retenciones del ejercicio 2009, modelos 110 y 190, como negativas al ser el Sr. Estanislao el único trabajador de la compañía y ser residente en Alemania, realizando su trabajo también en Alemania y en virtud de lo dispuesto en el Convenio para evitar la doble imposición, suscrito entre España y Alemania, no tenía obligación la compañía de practicar retenciones a cuenta del IRPF y aunque tenía obligación de la declaración informativa anual de los importes abonados a no residentes de los modelos 216 y 296, la compañía no conocía esta obligación y por ello no presentó estas declaraciones hasta el momento en que conoció dicha obligación con posterioridad. Por ello solicita que se anule la resolución del TEAR así como la liquidación girada al actor y la sanción, derivada de la citada liquidación. La defensa de la Administración General del Estado, al contestar a la demanda, señala que, en el caso de los administradores sociales con participación mayoritaria en el capital, su función de gerencia o dirección, de carácter mercantil, sólo es compatible con la relación de carácter laboral cuando las funciones que se realizan por razón de la primera sean distintas de las que se llevan acabo por razón de lo último cargo. La razón de ello es que en las funciones laborales faltaría la nota de ajenidad y nos encontraríamos ante un supuesto de trabajo por cuenta propia y no una relación laboral, siendo ambas relaciones la mercantil y la laboral incompatibles, las cantidades percibidas por el socio único de la entidad actora deban de considerarse, tal como hizo la AEAT como meras liberalidades o donaciones, en el sentido del artículo 14.1 e) del actual Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . Alega también varias Sentencias del Tribunal Supremo o que así lo determinan y una Resolución del TEAC, de 6 de febrero de 2014, en la cual determinó lo anteriormente señalado así como una Sentencia de esta Sala, dictada en el recurso 912/2004 . Por todo ello, en cuanto a la retribución de 75.000 €, pagada al socio y administrador único de la entidad actora, no se ha justificado que según los estatutos sociales que el cargo de administrador sea retribuido y no existe, por falta de amenidad, vinculación laboral entre la recurrente y el administrador, sin que, por otra parte, exista contrato alguno al respecto y habiéndose realizado en las declaraciones de los modelos 216 y 296 una vez que ya se había notificado la liquidación provisional practicada. De ahí que no quepa la deducción pretendida y que deba confirmarse la resolución del TEAR.
Delimitado en los términos expuestos el ámbito del recurso, el examen de la cuestión de fondo, es decir si cabe admitir la deducción de los gastos por la entidad actora relativos a la cantidad de
75.000 € que la entidad actora abonó a su socio mayoritario y administrador único en el ejercicio 2009, debe hacerse a partir del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprobó el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, vigente en el ejercicios que nos ocupa.
El art. 10.3 del citado texto legal establece: "En el método de estimación directa, la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas" . Además, el art.
14.1.e) del mismo texto legal, después de hacer referencia a las liberalidades, señala que serán deducibles todos aquellos gastos que se hallen correlacionados con los ingresos.
Así, se proclama la correlación entre ingresos y gastos, aunque para admitir el carácter deducible de un gasto hay que cumplir el requisito de inscripción contable, exigido en el art. 19.3 del mencionado texto, que establece: "No serán fiscalmente deducibles los gastos que no se hayan imputado contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de...
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