SAP Valencia 376/2015, 4 de Noviembre de 2015
| Ponente | GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA |
| ECLI | ES:APV:2015:4574 |
| Número de Recurso | 705/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 376/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO núm. 705/15 - K - SENTENCIA número 376/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
D. Gonzalo Caruana Font de Mora
Dª María Antonia Gaitón Redondo
D. Luis B. Seller Roca de Togores
En la ciudad de Valencia, a 4 de noviembre de 2015.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora, el presente Rollo de Apelación número 705/15, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1358/12, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, PROFILTEK SPAIN, SA, representado por la Procuradora Sara Gil Furió, y asistido por el Letrado Eduardo Barrau Bascompte, y de otra, como demandante apelado, DUSCHOLUX IBERICA, SA, representado por la Procuradora Isabel Ballester Gómez, y asistido por el Letrado Pedro Genové Pascual.
La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 31 de marzo de 2015, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sra. Ballester Gómez, en la representación que ostenta de su mandante DUSCHOLUX IBERICA, SA, contra la demandada PROFILTEK SPAIN, SA, se efectúan los siguientes pronunciamientos:
-
-Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que el proceder de la demandada utilizando el denominativo DUSCHOLUX supone conducta de infracción del signo distintivo del que es licenciatario la aquí actora.
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-En su virtud, se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como:
- A la prohibición en el uso del indicado denominativo como criterio de búsqueda o referenciación para identificar su página web.
- A indemnizar a la actora en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros) de principal, con más los intereses legales de la misma, desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.
- A la publicación de la sentencia estimatoria, en extracto (esto es, el encabezamiento y el fallo), en un diario de gran difusión de ámbito nacional.
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-Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
La entidad Duscholux Ibérica SA, licenciataria de la marca Duscholux propiedad de la entidad Altura Leiden Holding BV, presentó demanda contra la sociedad Profiltek Spain SA, ejercitando acciones de protección marcaria y también de competencia desleal, pidiendo la tutela de los Tribunales para la declaración del uso por Profiltek contrario a los derechos marcarios recogidos en la Ley de Marcas y, además, constituía una concurrencia desleal por acto de confusión; interesó una indemnización por daños y perjuicios basada en el artículo 43-2, b) de la Ley de Marcas en el importe que por regalía debió abonar la demandada o subsidiariamente (artículo 43-5) el 1 % del importe de volumen de negocio y la publicación de la sentencia en un periódico de tirada nacional.
La entidad demandada en contestación nada opuso a jurisdicción, competencia, representación y legitimación de la entidad actora, negado haber efectuado actos que vulneren la marca asi como de competencia desleal e invocando no haber causado daño alguno a la parte contraria.
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, estima que la demandada ha vulnerado la marca: excluye la aplicación de la competencia desleal, fija los daños y perjuicios en 30.00 euros y ordena la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia en un diario de gran difusión nacional.
Se alza frente a tal decisión la parte demandada que invoca como motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Falta de competencia objetiva del tribunal para el conocimiento de las infracciones de marcas comunitarias; 2º) Falta de legitimación activa para ejercitar acción de infracción de marca comunitaria; 3º) Falta de aportación del título en que la demanda pretende basar su acción; 4º) Falta de acreditación de la existencia de riesgo de confusión; 5º) Improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios; 5º) Arbitrariedad e ilicitud del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios; 6º) No ser ajustada a derecho la condena a la publicación de la sentencia; razones por las que solicitaba la revocación de la sentencia por otra que desestime íntegramente la demanda.
El Tribunal, dado que quien recurre es la entidad demandada, no así la parte actora que se ha aquietado al fallo de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, va a enjuiciar en esta alzada exclusivamente y por ordenarlo el artículo 465-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil, la acción basada en la infracción de marcas, quedando excluido de todo punto el enjuiciamiento de la competencia desleal; pues habiendo acumulado la parte actora acciones de infracción marcaria y de competencia desleal y desestimarse esta última en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, resulta inviable el ordinal octavo del escrito de oposición al recurso de apelación donde la parte actora solicita que para caso de estimarse el recurso de apelación se acoja la acción de competencia desleal, para mantener el fallo dictado, pues para tal pedimento como mínimo la parte afectada por tal gravamen debió interponer la impugnación de sentencia, ex - artículo 461 de la Ley Enjuiciamiento Civil, dado que es una acción expresamente motivada y fallada en su desestimación.
El primer motivo del recurso de apelación denuncia la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil, pues siendo la acción entablada de infracción de marca comunitaria en aplicación del artículo 48 de la Ley Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 84 bis 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el conocimiento del asunto corresponde únicamente al Juzgado de Marca Comunitaria.
La parte demandada, es de observar, no planteó como es preceptiva la declinatoria conforme a los artículos 63 -1 y 64 de la Ley Enjuiciamiento Civil y únicamente alegó tal cuestión en trámite de conclusiones, acto procesal inviable para tal cuestión, conforme al artículo 433 de la Ley Enjuiciamiento Civil . Es más, nada de ello adujo en la audiencia previa que si bien lo tenía vedada, de acuerdo con el artículo 416 -2 de la Ley Enjuiciamiento Civil, si pudo alertar, en su caso, al órgano judicial que de oficio pudo estimarla, pero con el cumplimiento de los trámites exigidos para apreciar tal presupuesto de oficio.
Como la falta de competencia objetiva se denuncia por la apelante con base en la propia redacción de la demanda, la Sala estima que la conducta procesal de la parte demandada es desleal y contraria la buena fe procesal que debe imperar en el procedimiento, ( artículo 247-1 Ley Enjuiciamiento Civil ), al silenciar la denuncia de un presupuesto procesal que conoce desde que es emplazada y que intencionadamente calla para reservarse dicha cuestión y plantearla al final del proceso en la instancia, atentando a tal exigencia legal y que debe llevar a este Tribunal a rechazar el motivo del recurso ( artículo 247-2º Ley Enjuiciamiento Civil ). En todo caso y siendo una cuestión apreciable de oficio conforme al artículo 48 de la Ley Enjuiciamiento Civil y que de acordarse provocaría, no la desestimación de la demanda -como de forma incorrecta e incongruente pide la apelante-, sino la nulidad de todas las actuaciones conforme al artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 225-1º en relación con el artículo 227-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil .
Pero el Tribunal, tras revisar la demanda, no admite la falta de competencia objetiva, porque la acción entablada no se basa en la vulneración de una marca comunitaria ni el fundamento normativo de su petición es el Reglamento CE 207/209 de 26 febrero de 2009.
Si bien el hecho Primero de la demanda inicia con la titularidad de la entidad Altura Leiden Holding BV de la marca comunitaria DUSCHOLUX, nº 5239843, con su certificación de la OAMI, seguidamente se expresa con toda claridad " la indicada sociedad es también titular de la marca española DUSCHOLUX, con el numero 537376.". Si bien puede concurrir cierta imprecisión, de entrada con tal leyenda narrativa se excluye la afirmación del recurrente de que en ese pliego no se mencionaba a la marca española. Luego, dentro del mismo ordinal de tal pliego, explicita que la demandante es la licenciataria de la marca DUSCHOLUX. En los fundamentos de Derecho de tal escrito no se menciona ni invoca el mentado Reglamento de Marca Comunitaria, sino por el contrario, los preceptos legales que sustentan la legitimación, acción y pretensión de la demandante son de la Ley de Marcas (artículos 34, 39, 40, 41 y 42 ) determinantes de la vulneración a los derechos de marca española.
Por consiguiente, la mención a marca española, su número identificativo, la licencia, y los fundamentos legales, excluyen que estemos ante una acción sobre marca comunitaria y por ende la exclusión de la competencia específica, exclusiva y excluyente, del Juzgado de Marca Comunitaria.
Es más, la parte demandada ahora recurrente, a la hora de contestar a esos fundamentos de jurisdicción y competencia, en pliego de contestación, expresó que nada tenía que objetar a los mismos, dando a entender -implícitamente- que se trataba de la defensa de la marca española y por normativa de la Ley de Marcas, posicionamiento que modifica -como se ha dicho- de forma desleal en el acto de conclusiones y que sirve para plantear una extemporánea e inviable falta de competencia objetiva para la alzada. Se rechaza el...
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