SAP Valencia 844/2015, 1 de Diciembre de 2015
| Ponente | LAMBERTO JUAN RODRIGUEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APV:2015:4401 |
| Número de Recurso | 361/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 844/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
- - -SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación Penal nº 361/2015
Procedimiento Abreviado nº 116/2014 del
Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2
Procedimiento Abreviado nº 57/2013 del
Juzgado de Instrucción de Valencia nº 21
SENTENCIA
Nº 844/15
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a uno de diciembre de dos mil quince.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 419/2015 de fecha 02-09-2015 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2 en Procedimiento Abreviado nº 116/2014, por delito de tenencia de armas prohibidas y falta de daños.
Han intervenido en el recurso, como apelante Mateo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Somalo Vilana y defendido por la Letrada Dª Alicia Baixauli García, y como apelados el Ministerio fiscal, representado por Dª Marí Jose, e Virgilio, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Alvaro Cuéllar de la Asunción y defendido por la Letrada Dª Amalia Belén García, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Que Mateo, nacido el NUM000 -78, con D. N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales; el día 2 de diciembre de 2013, sobre las 00'30 horas, entró al bar "Ifi" sito en la avda. del Puerto nº 120 de Valencia esgrimiendo una defensa metálica extensible y rompió con ella algunas botellas de licores, la pantalla de un televisor y parte de la barra del mostrador causando daños en el establecimiento, propiedad de Virgilio, cuyo alcance no se ha determinado.
La defensa metálica extensible carecía de marca de fabricación. Medía 195 mm plegada y 512 mm desplegada. Pesaba 461 g y su tenencia y uso está prohibida en el art. 5.1.c) del Reglamento de armas al ser de características similares a las defensas eléctricas, de goma o tonfas. El arma fue adquirida por el acusado sin que conste el modo, fecha y circunstancias."
El fallo de la sentencia apelada dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mateo como autor criminalmente responsable de una falta de daños del artículo 625 del Código Penal y de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, por la falta de daños a la pena de QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de UN AÑO de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mas la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular. Destrucción del arma decomisada y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Virgilio en la suma de 400 euros mas los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª María Somalo Vilana en nombre y representación de Mateo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.
Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 01-12-2015 para deliberación.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, añadiendo al final la siguiente frase: " Virgilio nada reclama por los daños materiales sufridos".
Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra son varios los motivos opuestos por el recurrente.
En primer término impugna el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, dado que el perjudicado, Sr. Virgilio, renunció expresamente en el juicio oral a ser indemnizado.
Examinada la grabación audiovisual de dicho acto se comprueba que, efectivamente, el perjudicado manifestó expresamente a preguntas del Ministerio fiscal que nada reclamaba por los hechos enjuiciados y su representación procesal, personada como acusación particular, en el trámite de informe posterior a las conclusiones definitivas (en las que se adhirió a las del Ministerio fiscal) reconoció que su cliente no formulaba ninguna reclamación económica.
De conformidad con el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Ministerio fiscal carecía de legitimación para ejercer una acción civil a la que había renunciado el perjudicado. Por su parte, el mantenimiento de una petición de indemnización (mediante la adhesión a la calificación del Ministerio fiscal) por parte de la acusación particular, resulta contrario a lo expresamente manifestado por el propio perjudicado durante su declaración, siendo el perjudicado y no su representación procesal el titular del derecho y, por tanto, el único que podía renunciarlo, como así hizo.
Por tanto, si tanto el Ministerio fiscal como la representación procesal del perjudicado carecían de legitimación para mantener una petición de indemnización a la que el interesado había renunciado expresamente, es claro que la condena al pago de la misma contraviene el principio dispositivo.
Procede, por tanto, con estimación del motivo, eliminar el pronunciamiento sobre responsabilidad civil de la sentencia impugnada, aunque ello no afecte a la calificación penal de los hechos, dado que la falta de daños dolosos (como ahora el delito leve de daños dolosos) es una infracción perseguible de oficio.
La estimación del motivo convierte en innecesario el examen del segundo, que impugnaba el concreto importe de la indemnización, y permite entrar en el tercer motivo, que rechaza la condena por delito de tenencia de arma prohibida, entendiendo que la defensa metálica extensible que portaba el apelante y que le fue intervenida, no puede tener la consideración de arma prohibida a los efectos del artículo 563 del Código penal . Invoca a su favor el recurrente una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid-Sección 3ª de fecha 30-06-2010, rec. 3/2010, aunque, en realidad, con relación a la posesión de defensas metálicas extensibles los pronunciamientos han sido variados en este ámbito.
Así, se han pronunciado, por ejemplo, a favor de la atipicidad penal, además de la invocada por el apelante, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona-Sección 5ª de fecha 19-05-2014, rec. 1/2012 ; Alava-Sección 2ª de fecha 10-02-2010, rec. 2/2010 ; Madrid- Sección 1ª de fecha 30-09-2010, rec. 59/2009, y Vizcaya-Sección 6ª de fecha 30-12-2010, rec. 652/2010 .
Y se han pronunciado, entre otras, a favor de la tipicidad de la posesión de esta clase de armas las sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla-Sección 7ª de fecha 10-06-2015, rec. 6592/2014 ; MadridSección 5ª de fecha 14-04-2015, rec. 15/2013 ; Barcelona-Sección 3ª de fecha 18-07-2014, rec. 19/2013 ; Barcelona-Sección 7ª de fecha 02-05-2014, rec. 99/2014 ; Barcelona-Sección 3ª de fecha 19-08-2011, rec. 87/2011 ; Barcelona-Sección 10ª de fecha 03-06-2011, rec. 82/2011, y Barcelona-Sección 3ª de fecha 06-10-2010, rec. 101/2010 .
Pues bien, dando por reproducida la cita jurisprudencial que se hace en la sentencia recurrida, deberá partirse de la delimitación del tipo penal que hizo la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24-02-2004, nº 24/2004, al establecer que " a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3). "
Matizando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06-10-2010, rec. 706/2010, que " la línea jurisprudencial sentada por esta Sala (véase SS.TS. nº 74 de 22 de enero de 2001 ; nº 163 de 9 de febrero de 2001 ; nº 876 de 18 de mayo de 2001 y nº 369 de 15 de marzo de 2003, entre otras) no excluye de forma expresa la relación de armas contenida en el art. 5º . "
Y ello porque, en definitiva, " la doctrina constitucional de reconducción a constitucionalidad del artículo 563 del Código Penal ha erigido en elementos exigibles, para...
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